П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/2311/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів -  Косцової І.П., Скрипченка В.О.,
за участю секретаря Ішханяна Р.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2020 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 05.08.2020р.) по справі за адміністративним позовом громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, - 

В С Т А Н О В И В:
17.03.2020 року громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 03.07.2019 року №226214000 про відмову в оформленні (обміні) йому посвідки па постійне проживання в Україні;
- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області здійснити оформлення (обмін) та видачу йому посвідки на постійне проживання в Україні.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що у зв`язку із досягненням 25-річного віку він звернувся до відповідача із заявою щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні, однак останнім безпідставно було відмовлено у задоволенні цієї заяви. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 03.03.2020 року про здійснення обміну посвідки на постійне проживання, з урахуванням встановлених судом обставин. В задоволені іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ГУ ДМС України в Одеській області 31.08.2020 року та ОСОБА_1 25.08.2020 року подали апеляційні скарги, в яких зазначили, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального і процесуального права та просили скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.09.2019р. та прийняти нове рішення, яким позивач просив задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі, а відповідач, відповідно, - відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2020 року прийнято відмову ОСОБА_1 від апеляційної скарги, а провадження за його апеляційною скаргою на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05.08.2020 - закрито.
В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не з`явились, про день, час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені.
При цьому, позивачем в апеляційній скарзі від 25.03.2020 року зазначено проводити розгляд справи за його відсутності. Відповідачем же, в день судового засідання, т.б. 18.11.2020 року, заявлено клопотання про проведення судового засідання без участі представника відповідача, а розгляд справи здійснити в порядку письмового провадження.
В зв`язку з вказаними вище обставинами, враховуючи встановлений на всій території України «особливий» режим «карантину», а також з метою запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях 5ААС, респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої «коронавірусом SARS-CoV-2» та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, апеляційний суд розглянув справу у відкритому судовому засіданні без участі сторін та за наявними у справі матеріалами (доказами). 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність достатніх підстав для їх задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
Позивач - громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), 23.07.2009р. отримав посвідку на постійне проживання за № НОМЕР_1 (дійсна безстроково).
18.02.2014р. позивачу було здійснено обмін посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 (на новий зразок).  
12.06.2019р., у зв`язку з досягненням позивачем 25-річного віку, він звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області з приводу обміну посвідки на постійне проживання в Україні.
28.10.2019 року, з підстав тривалого часу не отримання будь-яких рішень чи відомостей від ГУ ДМС України в Одеській області, позивачем було направлено заяву до ГУ ДМС України в Одеській області, з вимогою надати відповідь щодо розгляду документів.
05.11.2019 року надійшов лист від ГУ ДМС України в Одеській області, відповідно до якого повідомлено, що згідно матеріалів особової справи, надання дозволу на імміграцію в Україну та документування посвідкою на постійне проживання було здійснено всупереч Закону України «Про імміграцію», в зв`язку із чим дозвіл на імміграцію в Україну підлягає скасуванню.
08.01.2020 року ОСОБА_1 направив заяву до ДМС України щодо повідомлення про результати розгляду його документів. Докази отримання відповіді з ДМС України відповідачем не надані.
03.03.2020 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області з повторною заявою про обмін посвідки на постійне проживання, у зв`язку із досягненням 25-річного віку. 
11.03.2020 року позивача було ознайомлено з рішенням №226214000 від 03.07.2019р. про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, відповідно до якого вказано про те, що йому, на підставі пп.6 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321 (пропуск строку звернення с заявою ПРО обмін посвідки на постійне проживання в Україні) - відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.
Не погоджуючись із вказаними діями та рішенням міграційної служби, позивач звернувся до суду із даним позовом. 
Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової неправомірності спірного рішення відповідача та, відповідно, з обґрунтованості позовних вимог.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Законом України «Про імміграцію».
Так, у відповідності до ч.1 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.
А як передбачено ч.1 ст.5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, зазначені у ч.1 та ч.16 ст.4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання.
Як слідує зі змісту положень ст.1 Закону України «Про імміграцію», «імміграція» - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - це рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Приписами п.17 ч.1 ст.1 Закону України від 22.09.2011р. №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що «посвідка на постійне проживання» - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Так, згідно п.1 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» від 25.04.2018р. №321, посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Пунктом 5 Порядку №321 від 25.04.2018 року передбачено, що посвідка видається протягом 15 робочих днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства.
Згідно з п.п.5 п.7 Порядку №321 від 25.04.2018 року, обмін посвідки здійснюється у разі досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Відповідно до п.16 Порядку №321 від 25.04.2018 року, документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
При цьому, як передбачено ч.1 п.18 Порядку №321 від 25.04.2018 року, у разі виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).
Одночасно, у відповідності до п.19 Порядку №321 від 25.04.2018 року, у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається іноземцю або особі без громадянства та здається ними під час отримання нової посвідки.
Підпунктом 2 п.62 Порядку №321 від 25.04.2018 року передбачено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених   п.п.17, цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки.
Відповідно до положень п.п.4.1, 4.2, 4.3 «Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 року №681, обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених п.14 та п.16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.
Так, разом із заявою про обмін посвідки іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 
1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), та його копія; 
2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; 
3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 
4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 
5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з`являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).
У разі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні іноземцем та особою без громадянства 25 і 45-річного віку документи, зазначені в пп.4 п.4.2 цього розділу, не подаються.
Також, згідно з п.4.5 та п.4.6 «Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 року №681, працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених п.17 «Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання».
За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.
Таким чином, з системного аналізу зазначених вище норм вбачається, що Тимчасовим порядком чітко визначалось, що повноваження органу ДМС при вирішенні питання про обмін посвідки на постійне проживання фактично обмежені перевіркою лише підстав для такого обміну та підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених п.17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.
Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, підставою для прийняття рішення №226214000 від 03.07.2019р. про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, відповідно до якого вказано про те, що ОСОБА_1 , на підставі пп.6 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321, пропустив строк звернення с заявою ПРО обмін посвідки на постійне проживання в Україні.
Судова колегія зазначає, що на момент звернення 12.06.2019р. позивача із заявою до відповідача про обмін посвідки на постійне проживання в Україні, у зв`язку з досягненням 25-річного віку, положення Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання викладені в іншій редакції в зв`язку із прийняттям Постанови КМУ №321 від 25.04.2018р., а отже відповідачем цілком правомірно було застосовано вимоги зазначених змін та, відповідно, рішення №226214000 від 03.07.2019 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, є правомірним.
Разом з тим, як передбачено ч.1 п.18 Порядку №321 від 25.04.2018р., у разі виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).
В свою чергу, 03.03.2020 року, представником позивача була повторно надана заява про здійснення обміну посвідки на постійне проживання, проте, в матеріалах справи відсутні, а відповідачем не надано будь-яких належних доказів щодо прийняття рішення про обмін та видачу посвідки на постійне проживання або відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.
При цьому, як встановлено судами обох інстанцій, позивач сплатив штраф, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 12.06.2019р., за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП у розмірі 1700 грн.
При цьому, одночасно слід зазначити, що суд 1-ї інстанції цілком вірно зобов`язав ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 03.03.2020 року про здійснення обміну посвідки на постійне проживання, з урахуванням встановлених судом обставин, посилаючись на дискреційність повноважень.
Так, згідно приписів ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Рекомендацією №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.3 ст.2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення), з урахуванням встановлених судом обставин.
Втручання суду в повноваження суб`єкта публічної влади можливе лише тоді, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи законодавства, а суб`єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.
Тобто, враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що з метою належного та ефективного захисту прав позивача, та з урахуванням дискреційності повноважень, відповідача вірно зобов`язано відповідача повторно розглянути заяву від 03.03.2020 року, про здійснення обміну посвідки на постійне проживання, з урахуванням встановлених судом обставин.
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2020 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 23.11.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            І.П. Косцова 

                                                                                      В.О. Скрипченко