КИЇВСЬКИЙ   АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД
      
єдиний унікальний номер справи 753/12749/17
номер апеляційного провадження: 22-ц/824/8061/2020
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М                          У К Р А Ї Н И
 
            22 вересня  2020 року  Київський апеляційний суд  у складі:
 
                         судді-доповідача        -          Білич І.М.
                        суддів                          -          Лапчевської О.Ф., Левенець Б.Б.                              
                         при секретарі              -          Кемському В.В.
                        за участю: позивача   -          ОСОБА_1 
                                          відповідача -         ОСОБА_2 
                                          представника відповідача - Харчук В.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Харчука Василя Івановича, який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , на заочне рішення Дарницького районного суду м. Києва від 28 серпня 2019 року, ухвалене під головуванням судді  Дарницького районного суду м. Києва Даниленко В.В.,
у цивільній справі № 753/12749/17 за позовом  ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача та стягнення моральної шкоди.
                                                в с т а н о в и л а:
 
У липні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просила стягнути з ФОП ОСОБА_2 87 000 грн. у відшкодування моральної шкоди та 1 236,79 грн. витрат на лікування.
Обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що 10 березня 2017 року вона (позивач) звернулася до ФОП ОСОБА_2 за отриманням послуги оновлення кольору стрілок на повіках. Зазначену процедуру позивачці проводила майстер центру перманентного макіяжу «Perfect-Permanent». У результаті неякісно проведеної процедури їй було пошкоджено рогівку обох очей, унаслідок чого вона вимушена була звернутися за медичною допомогою до клініки «Новий зір», де їй поставлено діагноз «ерозія рогівки обох очей (травматичний генез)», проведено промивання коньюктивальної порожнини, видалено залишки фарби для татуажа з коньюктиви й рогівки, та призначено лікування.
Зазначені обставини завдали значних моральних страждань, що виразилися у завданні шкоди здоров`ю (постійний дискомфорт в очах), зміні усталеного способу життя, тривалому лікуванні та повільному фізичному відновленні. 
Завдану моральну шкоду позивач, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, оцінила в 3 000 євро, що на момент звернення до суду з позовом було еквівалентно близько 87 000 грн. Також просила відшкодувати за рахунок відповідача вартість консультацій (прийомів) спеціаліста у клініці «Новий зір» та медикаментів, призначених лікарем, у загальній сумі 1 236,79 грн.   
 
Заочним рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 28 серпня 2019 року позовні вимоги задоволено. 
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 рахунок відшкодування витрат на лікування - 1 236,79грн., у рахунок відшкодування моральної шкоди - 87 000,00 грн. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 20 лютого 2020 року заяву відповідача про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.
 
Не погодившись з заочним рішенням, представник відповідача, посилаючись на неповне з'ясування судом фактичних обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення. 
Зазначаючи, що позивачем не доведено як сам факт завдання їй моральної шкоди з вини відповідача, так і причинно-наслідкового зв`язку між проведенням процедури перманентного макіяжу та негативними наслідками для позивача у вигляді ерозії рогівки очей. Скаржник вказував, що матеріали справи не містять належним чином оформленого висновку судово-медичної експертизи, яким би встановлювалися зазначені обставини, а судом не взято до уваги, що ОСОБА_1 у 2013 році була проведена операція з коригування зору із застосуванням лазеру, наслідком якої можуть бути пошкодження (неповне відновлення) рогівки. Крім того, при визначенні розміру моральної шкоди суд порушив принцип розумності та справедливості, безпідставно завищивши суму відшкодування.
 
Позивач подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на законність і обґрунтованість висновків суду. 
 
У судовому  засіданні позивач не визнала подану апеляційну скаргу, заперечувала проти її задоволення.
Відповідач та представник відповідача підтримали подану апеляційну скаргу та просили суд задовольнити її в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вважав доведеними як факт завдання позивачці шкоди з боку відповідача, так і її розміру, а тому з урахуванням принципу розумності і справедливості дійшов висновку про доцільність стягнення з відповідача на користь позивача у тому числі й моральної шкоди  в розмірах визначених позивачем при  зверненні з позовом.
 
Проте повністю погодитися з такими висновками суду не можна, виходячи з наступного.  
 
Так, відповідно до положень ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно ст.1195 ЦК України, фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров`я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.
 
Верховний Суд у постанові від 12 грудня 2018 року при розгляді справи №753/5834/16-ц дійшов висновку про те, що зобов`язання з відшкодування шкоди як майнової, так і моральної є безпосереднім наслідком правопорушення, тобто порушення охоронюваних законом суб`єктивних особистих немайнових і майнових прав та інтересів учасників цивільних відносин. За своїм характером ці зобов`язання належать до недоговірних, тобто вони виникають поза межами існуючих між потерпілим і завдавачем шкоди договірних чи інших правомірних зобов`язальних відносин.
Складовими для відшкодування шкоди є: наявність шкоди; протиправна поведінка заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою і протиправною поведінкою заподіювача; вина. Перераховані підстави для деліктних зобов`язань є обов`язковим. Відсутність хоча б одного елементу виключає відповідальність за завдану шкоду.
 
Колегія суддів, зазначає, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
 
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач в силу положень ст.ст. 12-13, 81 ЦПК України зобов`язана була довести факт завдання шкоди за участі ФОП ОСОБА_2 , а також її розмір.
У свою чергу, відповідач повинна довести, що шкоду було завдано не з її вини.
Судом при розгляді справи встановлено, що 10 березня 2017 року у центрі перманентного макіяжу «Perfect-Permanent» ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , майстер салону ОСОБА_4 ( працівник відповідача) проводила позивачу ОСОБА_1 процедуру по оновленню кольору стрілок на повіках.
Вважаючи проведену косметологічну процедуру неякісною ( больові відчуття в очах, які були залитою фарбою для татуажу) позивач того ж дня звернулася до клініки «Новий зір»
Згідно консультаційного висновку спеціаліста №60243/14 від 10 березня 2017 року, встановлено ОСОБА_1 діагноз « ерозія рогівки обох очей (травматичний генез)». Також, у висновку констатовано, що у пацієнта має місце оперована короткозорість середнього ступеня обох очей. Стан після Супер Ласек обох очей.  
Проведено промивання коньюктивальної порожнини (15-20 хв.), видалення залишків фарби для татуажа з коньюктиви та рогівки, одягнуті медичні контактні лінзи (день/ніч) на обидва ока, а також призначено медикаментозне лікування з визначенням дати наступного огляду.
 
Доводи апеляційної скарги в частині того, що діагноз «ерозія рогівки обох очей» та неприємні відчуття позивача в області очей могли бути викликані проведеною раніше операцією з приводу усунення короткозорості, на думку колегії суддів, не можуть бути підставою для скасування рішення суду, оскільки висновок спеціаліста містить посилання що ерозія рогівки має травматичне походження, а проведене лікування свідчить про наявність больових відчуттів, що були викликані саме внаслідок проведення маніпуляцій спеціаліста салону по процедурі щодо оновленню кольору стрілок на повіках.  
При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що позивач скаржилася на негативні наслідки, зокрема больові відчуття в очах, пов`язані з операцією на короткозорості, проведеної у 2013 році, тобто понад чотири роки перед зверненням до салону. 
Указані обставини об`єктивно свідчать про те, що після проведення процедури по оновленню кольору стрілок на повіках із застосуванням фарби для татуажу та анастетика, які потрапили на рогівку та коньюктивальну порожнину позивача, ОСОБА_1 зазнала ушкодження здоров'я, зокрема тимчасового погіршення гостроти зору.
Відомостей про те, що ОСОБА_1 10 березня 2017 року отримувала подібну послугу (або будь-яку іншу послугу із застосуванням фарби для татуажа) в іншому закладі, аніж  центр перманентного макіяжу «Perfect-Permanent» ФОП ОСОБА_2 , матеріали справи не містять.
 
Доводи апеляційної скарги про те, що позивачем не надано висновку судово-медичної експертизи, з якого вбачався б причинно-наслідковий зв`язок між проведеною відповідачем процедурою та ушкодженням здоров`я ОСОБА_1 , не спростовують висновків суду, оскільки на підтвердження позовних вимог ОСОБА_1 надано консультаційний висновок спеціаліста №60243/14 від 10 березня 2017 року. При цьому, правом на заявлення клопотання про призначення судової експертизи наділені обидві сторони судового процесу, однак відповідачем ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді відповідне клопотання не заявлялося.
 
Висновок експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи Центру судово-медичних послуг «МіБі-Лекс», наданий відповідачем до суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не може бути належним та допустимим доказом, оскільки складений на підставі пояснень відповідача, без проведення обстеження ОСОБА_1 та дослідження матеріалів справи ( а.с. 9 -17 том 2).
Слід також зазначити, що в контексті оспорювання відповідачем консультаційного висновку спеціаліста №60243/14 від 10 березня 2017 року зазначений вище документ містить лише висновок щодо його невідповідності вимогам та правилам щодо оформлення цього висновку.
У той же час, оцінка належності відповідного документа як доказу в силу положень ст. 89 ЦПК України відноситься до виключної компетенції суду.
За таких обставин, слід дійти висновку про те, що позивач довела факт завдання їй шкоди за участю відповідача. У той час як відповідачем не доведено відсутність її вини у заподіянні шкоди.
 
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було об`єктивно встановлено загальну вартість медичних послуг, наданих позивачу TOB «OK Новий зір» в розмірі 585,00грн. Окрім зазначених витрат, позивач понесла витрати на придбання ліків, які були призначені для лікування, у загальній сумі 651,79грн. Відтак, сума коштів 1236,79 грн. в порядку ст. 1195 ЦК України була обґрунтовано стягнута судом з відповідача на користь позивача у відшкодування майнової шкоди.
 
Доводи апеляційної скарги про те, що консультаційний висновок спеціаліста №60243/14 від 10 березня 2017 року оформлений неналежним чином, оскільки не містить підпису та печатки лікаря, не ґрунтується на матеріалах справи. До позовної заяви ОСОБА_1 додано електронно-цифрову копію відповідного документа, відзив на апеляційну скаргу в додатках наданих позивачем має копію консультаційного висновку спеціаліста №60243/14 від 10 березня 2017 року, який містить підпис лікаря та печатку медичної установи.
 
Колегія суддів не погоджується  з доводами відповідача в частині того, що вона не має правових підстав для відшкодування шкоди ОСОБА_1 ,  оскільки у відповідності до акту Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві №1886 від 12 грудня 2017 року, складеного за зверненням ОСОБА_1 , було встановлено відсутність порушень законодавства про захист прав споживачів у  центрі перманентного макіяжу «Perfect-Permanent» ФОП ОСОБА_2 . 
Так як, за матеріалами перевірки вбачається, що вона проводилася щодо дотримання відповідачем загальних вимог законодавства про захист прав споживачів. Указаний документ було складено через дев'ять місяців після події, що мала місце з ОСОБА_1 , а тому  даний акт не може встановлювати або спростовувати будь-які обставини щодо предмету даного спору. 
Крім того, дотримання відповідачем законодавства про захист прав споживачів не виключає фактору людської помилки та можливості неякісного надання послуги.
 
Щодо позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Тобто відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли неправомірні дії завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.
Згідно роз`яснень, даних у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» із змінами, внесеними постановою № 5 від 25 травня 2001 року, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вона є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди мають враховуватись вимоги розумності та справедливості.
 
Заперечуючи проти визначеного судом розміру моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, відповідач в апеляційній скарзі оспорює висновок експерта-психолога №3-07/04, наданий ОСОБА_1 разом з позовною заявою, зазначаючи, що експертом використано неактуальну методику, а сам висновок не ґрунтується на об`єктивних медичних даних.
Однак, зазначений висновок експерта-психолога, з урахуванням уточненої позовної заяви ОСОБА_1 , не було покладено в основу доказування як позивачем, так і судом першої інстанції при ухваленні судового рішення по суті спору. Тобто, оцінка указаному документу, як доказу по справі, не надавалася.
У той же час, відсутність вини ФОП ОСОБА_2 у заподіянні ОСОБА_1 моральної шкоди скаржником також не доведено.
 
Однак, колегія суддів вважає такими що знайшли своє підтвердження у ході  розгляду справи доводи апеляційної скарги в тій частині, що розмір  моральної шкоди, який підлягав відшкодуванню на користь позивача є завищеним та таким, що не ґрунтується на засадах розумності і справедливості.
Так, заявляючи вимоги про відшкодування моральної шкоди, ОСОБА_1 посилалася на те, що зазнала значних моральних страждань, що виразилися у завданні шкоди здоров`ю (постійний дискомфорт в очах), зміні усталеного способу життя, тривалому лікуванні та повільному фізичному відновленні, не надаючи при цьому доказів на підтвердження доводів щодо тривалого лікування та повільного фізичного відновлення.
Зокрема, згідно наданого позивачем консультаційного висновку спеціаліста ТОВ «ОК Новий Зір» №60243/14 від 10 березня 2017 року, який також містить відомості щодо подальшого лікування ОСОБА_1 ,  вбачається, що 11 березня 2017 року було проведено повторний огляд позивача, під час якого вона відмічала покращення зору та зменшення больових відчуттів.  Лікарем зазначено, що ерозія в стадії епітелізації. 13,14 та 17 березня позивачу було проведено чергові огляди, в результаті яких  констатовано, що рогівка практично прозора, епітелізація ерозії - повна, видалено медичні контактні лінзи. Будь-яких інших відомостей щодо подальшого лікування ОСОБА_1 унаслідок події, що мала місце 10 березня 2017 року, матеріали справи не містять.
Як і не містять листка непрацездатності, з якого б вбачалося, що в результаті процедури, проведеної у центрі перманентного макіяжу відповідача, позивач втратила працездатність та зазнала стійкої зміни усталеного способу життя.
 
Посилання позивача на практику Європейського суду з прав людини, як на підставу для стягнення моральної шкоди у розмірі 3 000 євро не ґрунтується на нормах чинного законодавства, оскільки кожна справа, яка перебуває у провадженні суду, у тому числі Європейського суду з прав людини, має індивідуальні особливості та різні фактичні обставини справи. Встановлення певних обставин та визначення розміру компенсації в судовій справі «Ромашов проти України» на яку посилалася позивач, не може бути підставою для стягнення ідентичного розміру компенсації у відшкодування моральної шкоди по даній справі.
 
Колегія суддів вважає, що враховуючи встановлені судом у ході розгляду справи ступінь та глибину моральних страждань, завданих ОСОБА_1 відповідачем, тривалість лікування, необхідного для усунення наслідків неякісно проведеної процедури, керуючись засадами розумності та справедливості, з метою забезпечення справедливої сатисфакції ОСОБА_1 , колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає зміні в частині  визначеного судом першої інстанції до стягнення з відповідача розміру моральної шкоди з 87 000 грн. до 2 000 гривень з зазначених вище підстав.
 
У іншій частині рішення суду залишити без змін.          
 
Керуючись ст.ст. 368, 374, 376, 381 -384, 387 ЦПК України, колегія суддів,-
 
п о с т а н о в и л а:
 
Апеляційну скаргу адвоката Харчука Василя Івановича, який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , задовольнити частково.
 
Заочне рішення Дарницького районного суду м. Києва від 28 серпня 2019 року змінити, зменшивши розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 ) на користь ОСОБА_1    (адреса: АДРЕСА_3 ) з 87 000 ( вісімдесяти семи тисяч) гривень до 2000 ( двох тисяч) гривень.
 
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
 
Постанова набирає чинності з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.
             Повний текст постанови складено  02 жовтня 2020 року.
 
            Суддя-доповідач:
 
            Судді: