ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/9457/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Мельника В.В. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,     
розглянувши в порядку 
письмового провадження
в м. Дніпрі апеляційну скаргу                     Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020  року (головуючий суддя – Врони О.В.) в адміністративній справі

за позовом                                                   Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до                                                             Східного офісу Держаудитслужби

третя особа                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-гільдія»

про                                                             визнання протиправним та скасування висновку, -
ВСТАНОВИВ:
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі – Відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-гільдія» (далі – Третя особа) в якому просив суд:
- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 142 еколого-економічного профілю" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Беляева, буд. 2 (ДК 021:2015: 45453000-7  Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-02-001706-а;
- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 142 еколого-економічного профілю" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Беляева, буд. 2 (ДК 021:2015: 45453000-7  Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-02-001706-а.
В обґрунтування позовної заяви зазначено про те, що після внесення тендерної документації у системі замовником оприлюднено нову редакцію документації та протокол з переліком змін, що вносяться. При укладанні договору строки виконання робіт та термін дії договору зазначається у повній відповідності до інформації, зазначеній в системі, на підтвердження чого в системі оприлюднений договір №19ПД-19 від 12.06.2019 року. Учасником в тендерній пропозиції надано довідку вих. №106-1-07-31/167 від 11.05.2019 року про відсутність отриманих та непогашених кредитів. Учасником в тендерній пропозиції надано довідку від 08.05.2019 року №18, в якій зазначено, що ОСОБА_1 задіяний на посаді бетоняра на підставі цивільно-правового договору від 06.05.2019 року №13. Тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будівельна-гільдія» міститься у прикріпленому файлі «Тендерна пропозиція.pdf» за вих. №19/05-1 від 20.05.2019 року і повністю відповідає умовам укладеного договору. З огляду на вказане Позивач просив суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року по справі №160/9457/19 адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-гільдія», про визнання протиправним та скасування висновку – задоволено (т. 2, а.с. 114-119).
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, оскаржив його в апеляційному порядку (т. 2, а.с. 127-138).
В апеляційній скарзі Відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та неповне встановлення фактичних обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки допущеним Позивачем порушенням законодавства про публічні закупівлі, які були виявлені Відповідачем під час моніторингу закупівлі UA-2019-05-02-001706-а, зокрема: щодо змісту тендерної документації (ч. 2 ст. 22 Закону №922), щодо форми внесення змін до тендерної документації (ч. 2 ст. 23 Закону №922), щодо не зазначення в проекті договору строків виконання робіт (п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону №922), щодо не надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки з обслуговуючого банку учасника АТ КБ «ПриватБанк», який відповідно до п. 3.1 та 13 договору №19ПД/19 від 12.06.2019 зазначений як обслуговуючий банк учасника та в якому відкрито рахунок № НОМЕР_1 .
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Відповідача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування відзиву Позивач зазначив про те, що в проекті договору та в договорі №19ПД/19 від 12.06.2019 відсутні істотні розбіжності, а вказані Відповідачем розбіжності не свідчать про порушення Закону №922, оскільки редакція договору №19ПД/19 від 12.06.2019покаращує становище замовнику послуг – Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.
Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 02 травня 2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі: Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 142 еколого-економічного профілю» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Беляева, буд. 2 (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-02-001706-а.
Дана закупівля у відповідності з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-02-001706-а.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
1) ТОВ «Будівельна-Гільдія» (код ЄДРПОУ 42750528) - 8550393,87 грн.;
2) ФОП ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ) - 8552072,00 грн.
Тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна-Гільдія» визначена переможцем.
Рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу від 28.08.2019 року №158 вказану закупівлю було включено до переліку закупівель, що підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
У межах проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі ДК  021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-05-02-001706-а) та відповідно до п.п. 6, 11  ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Позивачем було надано Відповідачу пояснення стосовно виявлених останнім порушень законодавства у сфері проведення публічних закупівель. 
18 вересня 2019 року Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 142 еколого-економічного профілю» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Беляева, буд. 2 (ДК 021:2015: 45453000-7  Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-02-001706-а».
Вказаним висновком виявлені наступні порушення:
- встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї;
- встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної документації (тендерних) пропозиції (пропозицій);
- встановлено порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю.
Правомірність прийняття Відповідачем висновку від 18.09.2019 про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради є предметом судового розгляд у даній справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, в даному випадку, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог.
Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що Відповідачем під час судового розгляду справи не доведено правомірність спірного висновку.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до  ст. 9 Закону № 922.
Відповідно до оскаржуваного висновку, предметом аналізу під час проведення моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам  Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної пропозиції переможця торгів вимогам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (нова редакція), затверджену уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 07.05.2019 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна-Гільдія», повідомлення про намір укласти договір, договір від 12.06.2019 року № 19ПД/19, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь замовника від 16.09.2019 року, отриману через електронну систему закупівель.
Щодо встановленого порушення п.13 ч.2 ст. 22 Закону №922, Позивач зазначив, що інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій не вказана в пункті 1 розділу IV тендерної документації через технічну помилку. Крім того, кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі і відображається в електронній системі закупівлі та документі, що автоматично формується системою, а саме, в оголошенні про ведення відкритих торгів. Тобто, фактично, учасники мають інформацію кінцевої дати подання тендерних пропозицій, а така технічна помилка не призвела до неможливості подання учасниками своїх тендерних пропозицій.
Суд апеляційної інстанції вважає такі доводи Позивача необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Під час моніторингу закупівлі Відповідачем встановлено, що в порушення наведеної норми Позивачем в п.1 розділу IV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників. Твердження Позивача щодо технічної помилки яка призвела до його відсутності, не спростовує факту порушення вказаного пункту.
При цьому, колегія судів зазначає, що не зазначення замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників у тендерній документацій не може бути віднесена до технічних помилок, оскільки остання суттєво змінює інформацію, яка зазначена в тендерній пропозиції.
Також, колегія суддів враховує той факт, що Позивачем не було самостійно виправлено, як останній зазначає, відповідні технічні помилки.
За таких обставин Позивачем не спростовано порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.
Щодо виявленого Відповідачем порушення п.6 ч.2 ст.22 Закону №922, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується Замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Однією з ключових складових тендерної документації є проект договору про закупівлю.
Пунктом 6 частини 2 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація повинна містити строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.
Таким чином проект договору (додаток 4 до тендерної документації) повинен містити строки виконання робіт відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону№922.
Разом з тим моніторингом закупівлі встановлено порушення при складанні тендерної документації, а саме суперечність, неузгодженість проекту договору про закупівлю з іншими умовами і змістовними положеннями тендерної документації, а саме:
- в пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 27.08.2020 р., проте в проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до 20 _ року», тобто має невизначений термін.
- у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20_», тобто строк дії договору також має невизначений термін.
Висновки суду першої інстанції в даному випадку, що Цивільним кодексом України регламентовано свободу договору та сторони є вільними в укладені договору є помилковим, оскільки Позивач при укладенні договору у сфері здійснення публічних закупівель має керуватися приписами спеціального законодавства, а саме: Закону №922.
Враховуючи наведене, під час апеляційного розгляду справи підтверджено порушення Позивачем п.6 ч.2 ст.22 Закону №922.
Щодо встановленого під час моніторингу порушення пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922, а саме: Замовником в проекті договору, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов, колегія суддів зазначає про те, що пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
За таких обставин, Відповідачем підтверджено порушення Позивачем пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922.
Щодо порушення ч.4 ст.36 Закону №922, суд першої інстанції зазначив, що за результатами проведеного аукціону учасником-переможцем закупівлі було надано на адресу департаменту оновлену тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати (що у свою чергу знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника - покращення для нього умов виконання договору). Даний проект, який надано за результатами проведеного аукціону, був погоджений сторонами та укладений.
Разом з тим, частиною 4 статті 36 Закону № 922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Натомість, моніторингом закупівлі встановлено, що умови договору від 12.06.2019 №19ПД/19 відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника - переможця. Так п.3.3 договору від 12.06.2019 №19ПД/19 сторонами визначено, що «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків», що суперечить умовам проекту договору підряду про закупівлю викладеним Замовником у п.3.3 Додатку 4 до тендерної документації «Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 120 (ста двадцяти) календарних днів з дати підписання Замовником акту приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3», та відповідно тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна-Гільдія» (лист учасника від 20.05.2019 №20/05-1 щодо «згоди з проектом договору» та підписаний уповноваженою особою учасника проект договору із обов`язковим зазначенням виразу «згодні із умовами договору»).
Таким чином, Позивачем не спростовано вчиненого останнім порушення ч.4 ст.36 Закону №922.
Щодо виявленого Відповідачем порушення Позивачем ч.2 ст.23 Закону №922 суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Відповідно до ч.2. ст.23 Закону № 922 Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Водночас, моніторингом закупівлі встановлено, що на порушення частини 2 статті 23 Закону №922 Замовником положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації.
Твердження Замовника щодо оприлюднення нової редакції документації та протоколу з переліком змін не спростовує факт порушення Замовником частини 2 статті 23 Закон № 922 в частині невідображення змін у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступними для перегляду в електронній системі закупівель prozorro після внесення змін до тендерної документації.
За таких обставин Позивачем не спростовано порушення останнім ч.2 ст.23 Закону №922.
Щодо неподання учасником – ТОВ «Будівельна-Гільдія» у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження кваліфікаційним критеріям оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки з обслуговуючого банку колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону №922 Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно з п. 5 Додатку 2 до тендерної документації (кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимогам встановленим статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством) зазначено:
«Оригінал або нотаріально завірену копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами отриманої не раніше дати публікації оголошення про проведення цих торгів або більш пізню дату. Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які учасник зазначив у тендерній пропозиції».
З матеріалів справи встановлено, що відповідно до п. 3.1 та 13 договору від 12.06.2019 №19ПД/19, укладеного в межах спірних правовідносин між Позивачем та ТОВ «Будівельна-Гільдія», банком обслуговуючим учасника - ТОВ «Будівельна-Гільдія» є АТ КБ «ПриватБанк», в якому відкрито рахунок № НОМЕР_1 .
Натомість, ТОВ «Будівельна-Гільдія» разом із тендерною пропозицією не було подано довідки від АТ КБ «ПриватБанк» на підтвердження відсутності (наявності) в останнього заборгованості за кредитами.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що довідка від АТ «Укрсиббанк» про відсутність у ТОВ «Будівельна-Гільдія» отриманих та непогашених кредитів, так як і довідка від АТ КБ «ПриватБанк» про наявність у ТОВ «Будівельна-Гільдія» відкритого рахунку у цьому банку, не свідчать про виконання ТОВ «Будівельна-Гільдія» умов п. 5 Додатку 2 до тендерної документації, що, у свою чергу, свідчить про не підтвердження останнім своєї відповідності кваліфікаційним критеріям.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про підтвердження недотримання Позивачем положень ч. 1 ст. 16 Закону №922 при прийнятті тендерної пропозиції від ТОВ «Будівельна-Гільдія».
Щодо доводів Позивача, про те, що спірний висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання, колегія суддів зазнає наступне.
Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).
Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відповідно до приписів ч. 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, вищевказана норма надає можливість замовнику протягом 3-х робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Однак, Позивач, вказаним правом не скористався.
Виходячи з системного аналізу норм матеріального права, що регулюють спірні відносини у даній справі, суд апеляційної інстанції зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
При цьому, частиною 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 «Про державні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ані Законом України «Про державні закупівлі», ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено повноважень суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст. 7-1 ЗУ «Про державні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.
Як слідує із п. 3 оскаржуваного висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, п. 3 висновку, у відповідності до вимог Закону містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, також в п. 3 буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що Відповідачем правомірно вказано в п. 3 зміст ч. 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» із збереженням альтернативного порядку дій Позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усунення порушень, виявлених під час моніторингу.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, однак зроблені судом першої інстанції висновки не відповідають фактичним обставинам справи, тому рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову підлягає скасуванню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 311, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року по справі №160/9457/19 – скасувати.
В задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов