Номер провадження: 22-ц/813/7993/20 
Номер справи місцевого суду: 2-6888/2008
Головуючий у першій інстанції Мурзенко М.В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ: 
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Громіка Р.Д., 
Дрішлюка А.І.,
при секретарі: Павлючук Ю.В.,

переглянувши у судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 20 липня 2020 року за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі території України боржника ОСОБА_1 , стягувач – Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль»,-

В С Т А Н О В И В:

16 липня 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. звернувся до суду із поданням, в якому просив тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , Паспорт НОМЕР_2 , виданий 10.11.2008р. Малиновським РВ УМВС України в Одеській області, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , до виконання зобов`язань за рішенням суду.
Мотивуючи свої вимоги тим, що на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження №57230352 з примусового виконання виконавчого листа №2-6888/2008 виданого 29 грудня 2008 року Малиновським районний судом м. Одеси про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором №014/80054/74/76821 у розмірі 1 028 128,76 гривень.
Рішення суду на день звернення приватного виконавця з поданням боржником не виконано, будь-яких дій спрямованих на його виконання ОСОБА_1 не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження».
На підставі зазначеного, приватний виконавець звернувся до суду із вказаним поданням та просив суд задовольнити його вимоги в повному обсязі.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 20 липня 2020 року у задоволенні подання відмовлено.
В апеляційній скарзі приватний виконавець Колечко Д.М. просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити вимоги подання в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права. 
Розгляд справи призначено на 22 грудня 2020 року, однак відповідно до розпорядження голови Одеського апеляційного суду про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року №12, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в м. Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду тимчасово, на час установлення на території м. Одеси рівня епідемічної небезпеки: помаранчевий або червоний, зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинити їх допуск до залів судових засідань. 
Окрім того, згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Сторони сповіщені належним чином, при цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило. 
Боржнику ОСОБА_1 судові повістки надсилались на усі відомі суду адреси, в тому числі на адресу, що була надана відділом обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУ ДМС України в Одеській області, однак уся судова кореспонденція поверталась до суду із відміткою «адресат відсутній». 
Згідно із ч. 1 ст. 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи.
У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місце знаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим  розглянути справу за відсутності її учасників.
Згідно із ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 28 грудня 2020 року. 
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах подання та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань, а доказів на підтвердження такого ухилення суду надано не було.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.
Згідно із ч. 1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Встановлено, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. перебуває виконавчий лист №2-6888/2008 виданого 29 грудня 2008 року Малиновським районний судом м. Одеси про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором №014/80054/74/76821 у розмірі 1 028 128,76 гривень.
За вказаним виконавчим листом було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с. 14), зобовязано боржника подати декларацію про доходи та майно і попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Рішення суду на сьогоднішній день боржником не виконано, будь - яких дій спрямованих на його виконання не здійснено.
Приватним виконавцем було вжито заходи примусового виконання рішення. Встановлено, що майно належне боржнику на праві власності відсутнє.
Згідно із ч. ч. 1, 3, 4 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Конституційна гарантія вільного пересування фізичної особи не поширюється на випадки, коли суспільні інтереси вимагають правомірного обмеження прав людини, зокрема для захисту прав і законних інтересів інших членів суспільства.
Відповідно до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Таким чином, для легітимного застосування обмеження фізичної особи в праві вільного пересування, права вільно залишати територію України, таке обмеження повинно бути законним, обґрунтованим та доведеним.
Закон України «Про порядок виїзду з України громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
За правилом п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, в тому числі, якщо він ухиляється від виконання покладених на нього судовим рішенням зобов`язань - до виконання цих зобов`язань.
Згідно із п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; за рішеннями майнового характеру неподання виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; своєчасно не з`являтися на вимогу виконавця; не надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.
Тобто, ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Таким чином, право приватного виконавця на звернення із поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Із матеріалів справи вбачається, що приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. звернувся до суду із поданням та просив встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 ..
Посилався на те, що під час вжиття заходів примусового виконання рішення суду, було встановлено, що майно належне боржнику на праві власності, на яке можна було звернути стягнення, відсутнє, відомості про свої доходи та майно, рахунки у банках чи інших фінансових установах боржником надано не було, боржник серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів відсутні, приватним виконавцем не виявлено іншого майна боржника, на яке за законом може бути звернено стягнення в порядку примусового виконання постанови про стягнення заборгованості за кредитним договором.
При розгляді справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що з часу ухвалення судового рішення по теперішній час ОСОБА_1 його не виконує.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що державним виконавцем вжито усіх передбачених законодавством заходів примусового виконання рішення, однак останнє не виконано, боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 18 ЦПК України, відповідно до якої судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Колегія суддів вважає, що обмеження у праві виїзду за кордон ніяким чином не може порушувати права  ОСОБА_1 , у якої відсутні кошти на погашення заборгованості за рішенням суду, а відтак і виїзду за кордон.
За таких обставин, вимоги апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження при перегляді справи в суді апеляційної інстанції.
Також, колегія судів зазначає про розгляд подання без участі державного виконавця, яка є обов`язковою відповідно до положень ч. 4 ст. 441 ЦПК України, є порушенням норм процесуального права.
Обґрунтовуючи своє рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п. 2958. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Керуючись нормами статей 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича задовольнити частково, ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 20 липня 2020 року скасувати.
Подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі території України боржника ОСОБА_1 , стягувач – Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» задовольнити.
Тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , Паспорт НОМЕР_2 , виданий 10.11.2008р. Малиновським РВ УМВС України в Одеській області, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 .
Постанову суду направити для подальшого виконання до Адміністрації Державної прикордонної служби України.
 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та подальшому оскарженню не підлягає. 
Повний текст судового рішення складено: 28 грудня 2020 року.
       
Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький 

А.І. Дрішлюк

Р.Д. Громік