ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 р.	Справа № 638/11984/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  П`янової Я.В. ,
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020, головуючий суддя І інстанції: Хайкін В.М., пр. Перемоги, 52в, м. Харків, Харківська, 61202, повний текст складено 31.08.2020 по справі № 638/11984/20
          за позовом       ІНФОРМАЦІЯ_1 ( Військової частини НОМЕР_1 )
          до        Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1  
          про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України,
ВСТАНОВИВ:
          У серпні 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 ( військова частина НОМЕР_1 ) ( далі – Харківський ПЗ Східного РУ ДПС України ( військова частина НОМЕР_1 ), позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянина в Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі – громадянин НР Бангладеш ОСОБА_1 , відповідач), в якому просив:
          - затримати громадянина НР Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби ( далі – ДМС); 
          -  видворити з України громадянина НР Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
          Рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 31.08.2020 адміністративний позов задоволено. 
          Затримано громадянина НР Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС.
          Примусово видворено за межі України громадянина НР Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ..
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, неповне з`ясування фактичних обставин справи просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що позивачем порушена процедура видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення, оскільки відсутня інформація щодо прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення, яке є обов`язковим перед винесенням судом рішення щодо видворення та затримання іноземця. Також не роз`яснено можливості оскарження такого рішення, якщо воно було прийнято, про що також йому невідомо. Зауважив, що позивачем не надано до суду жодних доказів здійснення ним запитів та вчинення дій направлених на ідентифікацію його особи. Вказав, що не має наміру ухилятися від самостійного виїзду з України та зобов`язується звернутися до представництва його країни походження з метою скорішого виїзду. Висновок суду першої інстанції про те, що він не має змоги винаймати житло, а також те, що для перетину кордону він скористався зв`язками в кримінальному світі не підтверджений жодними доказами. 
           02.11.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду призначено до розгляду клопотання  про поновлення строку на апеляційне оскарження. 
           05.11.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду клопотання задоволено та поновлено процесуальний строк на апеляційне оскарження. Відкрито провадження по справі №638/11984/20. 
           05.11.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
          Згідно з положеннями ч.1,3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
          Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
          Колегія суддів, вислухавши суддю–доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які відповідач посилається в апеляційній скарзі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Судовим розглядом встановлено обставини, які не оспорені сторонами.
           28.08.2020 о 14 год. 00 хв. громадянина НР ОСОБА_2 затримано в межах контрольованого прикордонного району на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління за незаконне перетинання державного кордону України з Російської Федерації на напрямку: н.п. Муром (РФ) - н.п. Стариця (Україна) в районі інформаційної прикордонної таблички №877 у складі групи осіб, про що свідчить протокол про адміністративне затримання від 28.08.2020 року. 
           29.08.2020 позивач листом №21/9441 повідомив Департамент консульської служби МЗС України про факт затримання відповідача.
          З метою затримання відповідача для його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України позивач звернувся до суду. 
          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що виходив з того, що відповідачем порушено законодавство України про перебування на території держави та є обґрунтовані підстави вважати, що він ухилитиметься від виїзду за межі території України в добровільному порядку.
          Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає.
          За приписами ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
          Як вбачається зі змісту ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
          Положеннями ч. 1-2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
          В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон №3773)
           Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону №3773 іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
          Частиною 2 ст. 25 цього Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
          Згідно зі ст. 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.
          За приписами ст. 30 Закону № 3773 центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, може лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
          За наслідком системного аналізу вказаних правових положень колегія суддів зазначає, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
          Тобто примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. 
          Отже, попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення є обов`язковим.
          Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 13.03.2020 у справі № 755/12148/18, які, з урахуванням ч.5 ст.242 КАС України, суд враховує при вирішенні спірних правовідносин.
          Судовим розглядом встановлено, що матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина НР Бангладеш ОСОБА_1 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого він повинен виїхати з території України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття, що свідчить про невиконання відповідачем вимог ч.1 ст.30 Закону № 3773.
          З огляду на викладене та враховуючи вказані вище правові норми колегія суддів дійшла висновку, про відсутність підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина НР Бангладеш ОСОБА_1 , у зв`язку з передчасністю звернення відповідача до суду, оскільки неможливо встановити, що відповідач не виконає в установлений строк без поважних причин рішення про його повернення або ухилятиметься від його виконання.
          Вказаних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.06.2020 у справі №754/2199/17, які, з огляду на приписи ч.5 ст.242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин. 
          Доводи апелянта про те, що позивачем порушена процедура забезпечення видворення колегія суддів визнає слушними, оскільки відсутня інформація щодо прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення, яке є обов`язковим перед винесенням судом відповідного рішення.
          Щодо позовної вимоги про затримання та поміщення громадянина НР Бангладеш ОСОБА_1 до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС колегія суддів зазначає.
          Відповідно до пункту 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.
          Пунктом 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110 (далі - Положення №1110), визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
          За приписами п.1 ч.1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
          За наслідком аналізу наведених норм чинного законодавства колегія суддів зазначає, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі. 
          Враховуючи, що компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його затримання відповідно до ст. 289 КАС України.
          Доводи апелянта про те, що позивачем порушена процедура забезпечення видворення колегія суддів визнає слушними, оскільки відсутня інформація щодо прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення, яке є обов`язковим перед винесенням судом відповідного рішення.
          Щодо інших доводів апелянта колегія суддів зазначає.
          Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
          Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України»(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний  з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6  Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
          Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
          Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності  надання відповіді на інші аргументи апелянта , оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
          З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відтак, відсутні підстави для його скасування.
          Відповідно до ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
          Згідно з положеннями ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
          Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
          Частиною 1 ст. 317 КАС України встановлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          За вказаних обставин, проаналізувавши всі наведені вище докази, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення постанови про відмову в задоволенні позовних вимог позивача.
          Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 серпня 2020 року по справі №638/11984/20  скасувати.
          Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1  про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України - відмовити.

Головуючий суддя 		Л.В. Любчич	
Судді	   	О.А. Спаскін    Я.В. П`янова   	
Повний текст постанови складено 11.11.2020.