П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3534/20	

Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.
рышення суду першоъ ынстанцыъ прийнято у
м. Одеса, 25 червня 2020 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                                       Димерлій О.О., Єщенко О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 червня 2020 року у справі за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0006523201 від 23.03.2020 року,-

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2020року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0006523201 від 23.03.2020 року про застосування сум штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення закону у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну у розмірі 17 000 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки висновки акту перевірки, на підставі якого воно прийнято не відповідають фактичним обставинам справи.
Позивачем зазначено, що нею було отримано ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами  з терміном дії з 25.08.2018 року по 25.05.2019 року та з 13.09.2019 року по 13.09.2020 року за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_1 . В період відсутності ліцензії 31.08.2019 року випадково, при програмуванні товарів, через РРО апарат електронний контрольно-касовий MINI -T 400 МЕ  №ПБ 4101405807 продавцем магазину було проведено операції з продажу тютюнових виробів на суму розрахунків 325, 00 грн., що підтверджується фіскальним чеком №0000002407 від 31.08.2019 року в 09.06.40.Однак, фактично тютюнові вироби не реалізовувалися зазначає позивач, тобто самого факту продажу тютюнових виробів не було, оскільки товар не передавався покупцям та не вносились грошові кошти за такий товар. Одразу помітивши помилково проведену операцію з продажу тютюнових виробів, продавцем магазину було здійснено скасування помилково проведеної через РРО суми розрахунку шляхом реєстрації від`ємної суми, що підтверджується фіскальним чеком 0000002409 від 31.08.2019 року на суму 260,00 грн. та фіскальним чеком 0000002411 від 31.08.2019 року на суму 35,00 грн. загалом на суму 325,00 грн., про що позивачем було складено акт про скасування помилково проведеної через РРО суми розрахунку, що відповідає Порядку щодо реєстрації реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.06.2016 року № 547.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 червня 2020 року у задоволенні позовної заяви відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначила про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
В обґрунтування скарги апелянт наголосила, що 31.08.2019 року випадково, при програмуванні товарів, через реєстратор розрахункових операцій було проведено операції з продажу тютюнових виробів на суму розрахунків у розмірі 325,00 грн. При цьому, фактично тютюнові вироби не реалізовувались, тобто самого факту продажу не було, оскільки товар не продавався покупцям та не вносились в касу грошові кошти. Також, апелянт вказує, що матеріали справи не містять електронних копій фіксованих звітних чеків, як містяться на контрольній стрічці і пам`яті реєстратора розрахункових операцій, у зв`язку із чим, висновки суду про доведеність факту продажу ФОП ОСОБА_1 тютюнових виробів без ліцензії є помилковими. Навіть, якщо б такі електронні копії фіксованих чеків і були в матеріалах справи, то вони могли б довести лише здійснення операції з продажу тютюнових виробів, але аж ніяк не факт продажу.
03.08.2020 року відповідачем у справі надано відзив на апеляційну скаргу, у якому контролюючий орган зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги мотивуючи тим, що згідно з інформацією ІС «Податковий блок»  підсистеми  «Чеки РРО» позивачем здійснено розрахункову операцію тютюнових виробів «Прилуки», заводський номер РРО ПБ 4101405807 відповідно до даних стрічок  РРО - 31.08.2019 року за відсутності ліцензії, що є порушенням нор податкового законодавства.
Колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних - підприємців та громадських формувань, 16.07.2015 року зареєстровано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , про що зроблено запис в ЄДР № 2  541  000 0000 002570 . Одним із основних видів діяльності  позивача є: 47.25 роздрібна торгівля  напоями в спеціалізованих магазинах (а.с.18-19).
На підставі наказу від 19.02.2020 року № 677 «Про проведення фактичної перевірки» (а.с. 44-45) та направлень на перевірку (а.с. 43-44), 28.02.2020 року податковими інспекторами ГУ ДПС в Одеській області проведено фактичну перевірку магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 .
За наслідками перевірки складено акт (довідка) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі  алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального, реєстраційний № 872/25-32-32-01/ НОМЕР_1 , відповідно до висновків якого встановлені порушення:
- п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», у крамниці не ведеться у порядку встановленому законодавством, облік товарних запасів за місцем їх реалізації: не надані накладні на алкогольні напої згідно із додатком до акту перевірки на суму 376 грн., за що передбачена відповідальність згідно з ст. 20 цього Закону;
- ч. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», 31.08.2019 року встановлена реалізація тютюнових виробів в період відсутності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, за що передбачена відповідальність ст. 17 цього Закону (а.с.7-10).
Вказаний акт був підписаний ФОП ОСОБА_1 без зауважень.
На підставі акту перевірки прийняті податкові повідомлення-рішення, зокрема, податкове повідомлення-рішення № 00065123201 від 23.03.2020 року, відповідно до якого застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 17  000 грн. за порушення ч. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (а.с.11).
Як було встановлено судом першої інстанції, позивач визнає факт відсутності ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами 31.08.2019 року, не визнаючи при цьому факту продажу 10 пачок сигарет «Прилуки» 31.08.2019 року, посилаючись на випадковість проведення операції через РРО.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що за приписами чинного законодавства, суб`єкт господарювання має право здійснювати торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами за наявності у нього відповідного дозволу-ліцензії, однак матеріалами справи підтверджено, що на підставі електронних копій фіксованих звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстратора розрахункових операцій типу ПБ4101405807, за фіскальним номером 3000150810 відбувся факт продажу тютюнових виробів 10 пачок 31.08.2019 року в загальній сумі 325 грн. та дійшов висновку, що відповідачем доведений факт продажу позивачем тютюнових виборів без ліцензії.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини врегульовано Податковим кодексом України, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (чинних, на час виникнення спірних правовідносин).
Приписами п. 75.1 ст. 75 ПК України передбачено право контролюючих органів проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
У розумінні п.п. 75.1.3 п. 75. 1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Як встановлено п.80.1 ст.80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР.
У відповідності до ст. 1 Закону України №481/95-ВР, ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Вимогами ст. 15 Закону України №481/95-ВР встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (ч. 18 ст. 15 Закону України №481/95-ВР).
Тобто, лише за наявності відповідного дозволу-ліцензії, суб`єкт господарювання має право здійснювати торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами.
Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України №481/95-ВР, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема, у разі: оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Тобто, факт продажу тютюнових виборів без ліцензії згідно наведених норм, є правопорушенням.
Як свідчать матеріали справи, 31.08.2019 року відбувся факт продажу тютюнових виробів 10 пачок в загальній сумі 325 грн., що підтверджується електронними копіями фіксованих звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстратора розрахункових операцій типу ПБ4101405807, за фіскальним номером 3000150810, що свідчить про порушення ФОП ОСОБА_1 приписів ст. 15 ЗУ №481/95-ВР, оскільки станом на 31.08.2019 року відповідної ліцензії на продаж тютюнових виробів апелянт не мала.
Посилання апелянта про помилковість проведеної операції під час програмування товарів продавцем магазину колегія суддів оцінює критично, позаяк, наведені доводи та надані на їх підтвердження докази (видаткові чеки 0000002409 від 31.08.2019 року на суму  260,00 грн. та 0000002411 від 31.08.2019 року на суму 35,00 грн. загалом на суму 325,00 грн. та акт актом про скасування помилково проведеної через РРО суми розрахунку), на думку апеляційного суду є недостатніми для встановлення факту відсутності правопорушення та не спростовують допущення позивачем порушень статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 №481/95-ВР.
Водночас, як вірно було зауважено судом першої інстанції, пунктом 7 Розділу ІІІ Порядку реєстрації та застосування реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.06.2016 №547, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.07.2016 за № 918/29048, реєстрація скасування помилково проведеної через РРО суми розрахунків здійснюється шляхом реєстрації від`ємної суми.
Якщо алгоритм роботи РРО не забезпечує окремого накопичення у фіскальній пам`яті від`ємних сум розрахунків, дозволяється реєструвати скасування помилкової суми за допомогою операції «службова видача».
Проте, доказів виконання ФОП ОСОБА_1 операції «службова видача»  даної операції виконано апелянтом ані під час судового розгляду справи у суді першої інстанції ані у ході апеляційного розгляду справи, надано не було, що в свою чергу свідчить про недотримання суб`єктом господарювання законодавчих приписів у сфері регулювання обігу тютюнових виробів.
Суд першої інстанції правильно посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 22.04.2020 року у справі № 818/921/17.
Доводи апелянта про недоречність застосування до даних правовідносин правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 22.04.2020 року у справі №818/921/17 судова колегія оцінює критично, позаяк різні підстави помилкового проведення операції через РРО без належного оформлення документів не впливають на зміст та порядок застосування п. 7 Розділу ІІІ Порядку реєстрації та застосування реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги), наведений у постанові Верховного Суду по справі № 818/921/17 від 22.04.2020 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 243 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з п. 8 Розділу ІІІ Порядку реєстрації та застосування реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.06.2016 №547, якщо сума коштів, виданих при поверненні товару чи рекомпенсації раніше оплаченої послуги, перевищує 100 гривень, матеріально відповідальна особа господарської одиниці або особа, яка безпосередньо здійснює розрахунки, повинна скласти акт про видачу коштів. В акті необхідно зазначити дані документа, що встановлює особу покупця, який повертає товар (відмовляється від послуги), відомості про товар (послугу), суму виданих коштів, номер, дату і час видачі розрахункового документа, який підтверджує купівлю товару (отримання послуги). Такий самий акт складається при скасуванні помилково проведеної через РРО суми розрахунку. В акті вказуються дані про помилкову суму та реквізити розрахункового документа. Акти про видачу коштів та акти про скасування помилково проведеної через РРО суми розрахунку передаються до бухгалтерії суб`єкта господарювання і зберігаються протягом трьох років. У разі відсутності у суб`єкта господарювання бухгалтерії зазначені акти підклеюються до останньої сторінки відповідної книги ОРО.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що складання такого акту не виключає необхідності скасування помилкової суми за допомогою операції «службова видача» та підклеювання акту до останньої сторінки книги ОРО у разі відсутності бухгалтерії.
Таким чином, посилання апелянта на складення ним акту про скасування помилково проведеної через РРО суми розрахунків у даному випадку судова колегія оцінює критично, позаяк такий акт не може слугувати підставою для недотримання суб`єктом господарювання приписів п. 7 Порядку №547.
Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем було доведено правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення №0006523201 від 23.03.2020 року, у зв`язку із чим судом першої інстанції вірно зроблено висновок про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 .
Колегія суддів підтверджує, що при прийнятті судового рішення у справі суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи, правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права та ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 червня 2020 року у справі № 420/3534/20 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.