Постанова
Іменем України 
27 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 686/3226/20
провадження № 51-3730км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 14 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020240010000214 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше судимого – 01 листопада 2019 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185  КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 
08 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за:
–      ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 
6 місяців;
–      ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 
1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України, до покарання призначеного даним вироком у виді позбавлення волі строком на 1 рік, приєднано покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 
01 листопада 2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, але згідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у вигляді штрафу, ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 02 січня 2020 року приблизно о 17:49, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо-123», що в ТРЦ «Оазис» на вул. С. Бандери, 2а у м. Хмельницькому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи всередині вище вказаного магазину, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав товар, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 271, 81 грн, який приховав під власний одяг та виніс за межі кас, не розраховуючись за нього.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 08 січня 2020 року о 10:31 ОСОБА_6 , перебуваючи в торговому залі супермаркету «ЕКО Маркет», торгової мережі ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА» на вул. Подільській, 65 у м. Хмельницькому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю нагляду працівників магазину, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу намагався викрасти із полиці з продуктами харчування товар, що належить ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА» на загальну суму 215, 17 грн, який заховав собі під одяг. У подальшому ОСОБА_6 , не розрахувавшись за товар, вийшов за межі розрахункових кас, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцями магазину.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 14 липня 2020 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість. 
В обґрунтування своїх доводів прокурор вказує на те, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про те, судом першої інстанції неправильно застосовано ст. 75 КК України при визначенні ОСОБА_6 покарання із урахуванням ст. 71 КК України, що призвело до м`якості призначеного останньому покарання. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України  підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі прокурора не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Викладені у касаційній скарзі доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання з урахуванням ст. 71 КК України, що призвело до м`якості такого покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.
За змістом норми ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Разом з цим, відповідно до норм ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити та проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, співставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен з них обґрунтовану відповідь. 
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду не дотримався з огляду на таке.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання та ухвалення нового вироку. При цьому прокурор фактично вказував на те, що судом першої інстанції недотримано визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.
Однак, з матеріалів провадження вбачається, що доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічні за своїм змістом доводам касаційної скарги, залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.
Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Разом з цим, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за: ч. 2 ст. 15, ч. 2 
ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Також відповідно до вимог ст. 71 КК України, до покарання призначеного зазначеним вироком, приєднано покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року у виді штрафу та згідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у вигляді штрафу, ухвалено виконувати самостійно. Одночасно із цим, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6  від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Однак, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання, не зважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді штрафу, після виконання положень статей 71, 72 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік. Тобто суд призначив покарання, яке не є більшим від покарання за вироком у цьому провадженні, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.
Таким чином, з урахуванням того, що  ОСОБА_6 вчинив нові злочини до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим. 
За таких підстав, апеляційним судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді, апеляційному суду слід врахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням ґрунтовних мотивів його прийняття. 
 
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                         ОСОБА_3