ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 р.	Справа № 520/14983/2020	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Донець Л.О. ,
за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.
представника позивача Нев`ядомського А.Д.,
представника відповідача Мартиненка А.М.,
представника відповідача Чижова О.В.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою кандидата у депутати, включеного до єдиного виборчого списку та територіального виборчого списку територіального виборчого округу № 5 з виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області Свєженцева Сергія Сергійовича на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Бабаєв А.І., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 01.11.20 року по справі № 520/14983/2020
          за позовом         кандидата у депутати, включеного до єдиного виборчого списку та територіального виборчого списку територіального виборчого округу № 5 з виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області ОСОБА_1  
          до         Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області                 
          про визнання протиправним та скасування протокольного рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
31.10.2020 року кандидат у депутати, включений до єдиного виборчого списку та територіального виборчого списку територіального виборчого округу № 5 з виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до  Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області, в якому просив суд:
- визнати протиправним протокольне рішення Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про підрахунок голосів виборців на звичайній виборчій дільниці № 631601, №631605, №631618, №631633, №63135 у територіальному виборчому окрузі № 5 та в межах усього територіального виборчого округу № 5 з виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області та скасувати зазначене рішення;
- зобов`язати членів Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області (код ЄДРПОУ: 43778041) здійснити повторний підрахунок голосів у межах територіального виборчого округу № 5 з виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідачем, на  допущено порушення норм виборчого законодавства України при прийнятті оскаржуваного рішення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2020 року у задоволенні адміністративного позову  відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Державного бюджету України (отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783, Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), Рахунок отримувача: UА908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету: 22030106) судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок).
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що підписи в протоколах є візуально іншими, а також, що члени комісії не всі були присутні та не підписували дані протоколи. При цьому, позивач посилається на неможливість подання доказів через короткі строки звернення.
Разом з тим, надає до суду апеляційної інстанції письмові  пояснення ОСОБА_2 , яка є членом комісії по виборчій дільниці №631601 та після ознайомившись з наданим відповідачем уточненим протоколом, зазначає, що даний уточнений протокол вона не підписувала та не була присутня при його уточненні. 
Крім того, позивач вважає, що судом першої інстанції досліджено не всі факти викладені в позові, а саме, по дільниці №631601, першочерговий протокол дільниці підписано 26.10.2020 року о 09.22 год., а уточнений протокол наданий відповідачем по даній дільниці, та який було враховано в остаточному підрахунку та внесено до протокольного рішення Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про підрахунок голосів виборців, датовано 26.10.2020 року о 09.25 год.
Разом з тим, суд першої інстанції не досліджував процедуру прийняття уточнених протоколів.
Також, позивач не погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо стягнення з нього судового збору та зазначає, що відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір», від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються учасники бойових дій.
Відповідач не скористався своїм правом та не надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.
Представник відповідача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Немишлянською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області складено протокол про підсумки голосування з виборів депутатів Харківської міської ради у межах усього територіального виборчого округу № 5 підписаний 30 жовтня 2020 року.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необгрунтованості позову. 
Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідність стягнення з ОСОБА_1 на користь Державного бюджету України судовий збір у розмірі 840,80 грн.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову  та не погоджується з вказаним рішенням в частині стягнення з позивача судового збору до Державного бюджету України з наступних підстав.
Статтею 38 Конституції України закріплено право громадян брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
Вибори до органів державної влади та органів місцевого самоврядування є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування. Виборцям гарантується вільне волевиявлення (стаття 71 Конституції України).
Право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність виборчих комісій, комісій з референдуму, членів цих комісій мають суб`єкти відповідного виборчого процесу (крім виборчої комісії), а також ініціативна група референдуму, інші суб`єкти ініціювання референдуму (частина 1 ст. 273 КАС України).
Спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів є Виборчий кодекс України від 19.12.2019 року №396-IX (далі – ВК України).
Постановою Верховної Ради України від 15.07.2020 року № 795-IX     «Про призначення чергових місцевих виборів у 2020 році» призначені чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів на неділю, 25.10.2020 року.
Постановою Центральної виборчої комісії від 30.08.2020 року № 208 «Про початок виборчого процесу місцевих виборів 25.10.2020 року» оголошено початок виборчого процесу місцевих виборів з 05.09.2020 року, призначених на 25.10.2020 року.
Відповідно до статті 20 Виборчого кодексу України виборчий процес - це здійснення протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів.
Відповідно до частини 1 статті 32 Виборчого кодексу України визначено, що в Україні утворюються і діють передбачені цим Кодексом виборчі комісії як незалежні органи адміністрування виборчих процесів, які відповідно до своїх повноважень забезпечують здійснення визначених Конституцією України та цим Кодексом основних принципів виборчого права, засад виборчого процесу, реалізацію виборчих прав громадян України, підготовку та проведення виборів.
Частиною 1 ст. 37 ВК України визначено, що документування діяльності виборчих комісій здійснюється у порядку, встановленому цим Кодексом та порядком ведення діловодства виборчих комісій, що затверджується Центральною виборчою комісією.
З питань поточної діяльності виборча комісія може приймати протокольні рішення, зміст яких заноситься до протоколу виборчої комісії та не оформлюється окремим документом (ч. 5 ст. 37 ВК України). 
Дільнична виборча комісія, окрім іншого, організовує голосування на виборчій дільниці; здійснює підрахунок голосів виборців, поданих на виборчій дільниці; складає протоколи про підрахунок голосів виборців, поданих на виборчій дільниці (п.п. 6, 7, 8 ч. 2 ст. 207 ВК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 250 ВК України підрахунок голосів виборців з кожних місцевих виборів завершується складанням протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів в порядку, визначеному     статтею 251     цього Кодексу.
Постановою Центральної виборчої комісії від 24.09.2020 року № 296 затверджені форми протоколів та актів виборчих комісій, які здійснюють підготовку та проведення місцевих виборів, щодо підрахунку голосів виборців на виборчих дільницях з виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у місті, сільських, селищних рад, сільських, селищних, міських голів.
Постановою Центральної виборчої комісії від 15.10.2020 року № 386 затверджений Порядок підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці (далі – Порядок № 386).
Форми протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях (далі - протокол) затверджено постановою Центральної виборчої комісії від 24 вересня 2020 року № 296 (додатки 1 - 4).
Складання протоколів здійснюється відповідно до Кодексу та цього Порядку. В іншому порядку складання протоколів забороняється.
Відповідно до ч. 2 ст. 254 Виборчого кодексу України засідання територіальної виборчої комісії, зазначене у частині першій цієї статті, оформляється протоколом безперервного засідання, який підписується головою або головуючим на засіданні, а також секретарем виборчої комісії та/або членом виборчої комісії, який виконував на зазначеному засіданні обов`язки секретаря. До протоколу приєднуються (за наявності) окремі думки членів виборчої комісії, які брали участь у засіданні і не згодні з прийнятим окружною виборчою комісією рішенням.
Відповідно до ч. 5 цієї ж статті Виборчого кодексу України за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень:
1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці;
2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений";
3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.
6. Рішення, передбачене частиною п`ятою цієї статті, приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.
Таким чином, протокол засідання териториальної виборчої комісії та протокол встановлення підсумків голосування є окремими документами, що створюються під час діяльності виборчих комісій.
Як вбачається із матеріалів справи, позивач оскажує протокольне рішення Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про підрахунок голосів виборців на звичайній виборчій дільниці № 631601, №631605, №631618, №631633, №63135 у територіальному виборчому окрузі № 5 та в межах усього територіального виборчого округу № 5 з виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області та скасувати зазначене рішення.
Із протоколу засідання териториальної виборчої комісії, рішення про врахування відомостей підрахунку голосів виборців на виборчих дільницях № 631601, №631605, №631618, №631633, №63135 було прийнято Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області 26.10.2020 року.
Згідно з ч. 1 ст. 63 Виборчого кодексу України рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, можуть бути оскаржені до суду або до виборчої комісії.
Оскарження рішень, дій чи бездіяльності, що стосуються виборчого процесу, до відповідної виборчої комісії, а також розгляд скарг та прийняття рішення виборчою комісією здійснюються в порядку, визначеному Виборчим кодексом України.
Частиною 1 статті 67 Виборчого кодексу України визначено вимоги до змісту і форми скарги, а саме встановлено, що скарга до виборчої комісії подається у письмовій формі і повинна містити, зокрема: 4) суть порушеного питання; 5) виклад обставин і зазначення доказів, якими суб`єкт звернення зі скаргою обґрунтовує свої вимоги.
Відповідно до ч. 7 ст. 67 ВК України до скарги додаються її копії, докази, зазначені у скарзі, та копії усіх документів, що приєднуються до скарги, у кількості, що дорівнює кількості суб`єктів оскарження та заінтересованих осіб, зазначених у скарзі. Письмові докази подаються в оригіналі або в засвідченій у встановленому порядку копії
В ході розгляду справи, позивачем не надано доказів оскарження дій  дільничних виборчих комісій  при складанні уточнених протоколів та  Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області при прийнятті рішення про врахування відомостей цих протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, на протиправність яких посилається позивач, судом обставин визнання протиправними таких дій також не встановлено.
Окрім того, матеріали справи містять копії протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях № 631601, №631605, №631618, №631633, №631635 з позначкою "Уточнений" примірник №2.
Розбіжності, на які посилається позивач в апеляційній скарзі, в оскаржуваному у даній справі протоколі та протоколах дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях № 631601, №631605, №631618, №631633, №631635 з позначкою "Уточнений" примірник №2 відсутні.
Отже, дані (в частині зазначених позивачем розбіжностей) вказані в копіях протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях № 631601, №631605, №631618, №631633, №631635 з позначкою "Уточнений" відповідають даним оскаржуваного у даній справі протоколу.
При цьому, Немишлянською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області складено оскаржуваний протокол (в частині зазначених позивачем розбіжностей) саме за даними зазначеними в протоколах дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях № 631601, №631605, №631618, №631633, №631635 з позначкою "Уточнений" примірник №2.
Щодо доводів апеляційної скарги позивача стосовно того, що по виборчій дільниці №631605 з виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області, було встановлено порушення, яке підтверджується актом від 25.10.2020 року, про те, що на виборчій дільниці №631605 було виявлено 37 бюлетенів виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області територіального виборчого округу №7, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів справи вбачається, що згідно копії протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчих дільниці №631605 з позначкою "Уточнений" зазначено кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню – « 37», в оскаржуваному рішенні зазначено та ж кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню, виявлених на виборчих дільницях .
За таких обставин, в оскаржуваному протоколі враховано дані про те, що на виборчій дільниці №631605 було виявлено 37 бюлетенів виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області територіального виборчого округу №7.
Посилання апеляційної скарги  на наявність пояснень ОСОБА_2 , відповідно до яких, вказана особа уточнений протокол  не підписувала та не була присутня при його уточненні, колегія суддів відхиляє як і посилання на  підроблення підписів членів дільничної виборчої комісії, оскільки зазначені доводи позивача  не підтверджується належними та допустимими доказами, до яких в даному випадку належать складені відповідно до приписів Виборчого кодексу України акти уповноважених на це осіб. 
Відповідно до ч. 9 статті 254 Виборчого кодексу України, що наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
Також, аналогічна норма змісту передбачена також пунктом 6.2 Порядку підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчий дільниці, затвердженого постановою ЦВК від 15 жовтня 2020 № 386.
З аналізу  наведених норм вбачається, що рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці територіальна виборча комісія може прийняти за сукупності таких умов:
по-перше, за наявності заяв або скарг про порушення вимог ВК України під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці;
по-друге, зазначені у заявах або скаргах порушення мають бути підтверджені відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями;
по-третє, вказані порушення мають ставити під сумнів результати підрахунку голосів виборців на відповідній виборчій дільниці.
Так, вказана норма містить оціночне поняття та передбачає дискрецію для відповідача у питанні визначення наявності або відсутності підстав для прийняття рішення про проведення повторного підрахунку голосів, в залежності від суттєвості допущених порушень та їх впливу на результати підрахунку голосів на виборчій дільниці. 
При цьому обов`язковою умовою прийняття такого рішення є підтвердження допущених порушень у законодавчо визначений спосіб, а саме, до комісії мають бути надані акти, складені відповідно до вимог Виборчого кодексу України, які підтверджують обставини порушень.
Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено надання ним відповідачу належних доказів допущення  порушень виборчого законодавтсва під час проведення голосування та підрахунку голосів, які б могли бути підставою для повторного перерахунку голосів виборців, зокрема не надані акти про виявлені порушення, як того вимагає ст. 254 Виборчого кодексу України та погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.
Проте, колегія суддів не погоджується з рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2020 року в частині стягнення судового збору з ОСОБА_1 за подання позову до адміністративного суду в дохід Державного бюджету України. 
Матеріали справи містять копію посвідчення № НОМЕР_2 дата видачі 04.10.2017, з в якому зазначено, що ОСОБА_1 має пільги встановлені законодавством для учасників бойових дій. Таким чином позивач є особою, яка звільнена від сплати судового збору відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про сплату судового збору".
При обгрунтуванні рішення колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу кандидата у депутати, включеного до єдиного виборчого списку та територіального виборчого списку територіального виборчого округу № 5 з виборів депутатів Харківської міської ради Харківського району Харківської області Свєженцева Сергія Сергійовича  задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2020 року по справі № 520/14983/2020 скасувати в частині стягнення з ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Державного бюджету України (отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783, Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), Рахунок отримувача: UА908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету: 22030106) судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок).
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2020 року по справі № 520/14983/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	З.О. Кононенко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.А. Калиновський    Л.О. Донець   	
Повний текст постанови складено  05.11.2020 року