ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 р.	Справа № 520/8869/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Макаренко Я.М. ,  Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання  Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного територіального управління Національної гвардії України на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Сліденко А.В.) від 19.08.2020 року (повний текст рішення складено 19.08.20 року) по справі № 520/8869/2020
за позовом ОСОБА_1 
до Східного територіального управління Національної гвардії України
про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду із адміністративним позовом до Східного територіального управління Національної гвардії України, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Східного територіального управління Національної гвардії України щодо не вжиття заходів з метою проведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 ; 
- зобов`язати Східне територіальне управління Національної гвардії України провести нарахування позивачу середнього заробітку за час затримки повного розрахунку з розрахунку 1158, 87 грн. грн. в день за період з 07 червня 2019 року по день остаточного розрахунку 26.02.2020 р.; 
- стягнути зі Східного територіального управління Національної гвардії України середній заробіток за час затримки повного розрахунку за період з 07 червня 2019 року по 26 лютого 2020 року.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.08.2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Східного територіального управління Національної гвардії України з приводу ненарахування та невиплати позивачу  середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні у період  18.05.2019 р.-16.04.2020 р.
Зобов`язати Східне територіальне управління Національної гвардії України нарахувати та виплатити позивачу 54157 грн. 22 коп. середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні у період 08.06.2019р.-25.02.2020р., здійснивши платіж однією сумою з утриманням належних податків і зборів.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Позивач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити в її задоволенні.
Сторони по справі в розумінні вимог Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) повідомлені належним чином про день, час та місце судового розгляду апеляційної скарги.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив провести розгляд справи без його участі.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, що наказом командувача Національної гвардії України від 31.05.2019р. №84-ос був звільнений з військової служби у лавах Національної гвардії України на підставі п.п. “а” п.2 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” з посади командира групи спеціального призначення (повітрянодесантної та висотно-штурмової) окремого загону спеціального призначення Східного ТУ НГУ.
Позивачу присвоєно статус учасника бойових дій та право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.
Наказом начальника Східного ТУ НГУ від 07.06.2019р. №129 позивач виключений зі списків особового складу військової частини з 07.06.2019 р. 
При цьому, додаткова відпустка в період з 2015 по 2019 роки  як учаснику бойових дій, не надавалась, грошова компенсація за невикористані дні вказаної відпуски, - не виплачувалась.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.02.2020р. у справі №520/10199/19 визнано протиправною бездіяльність Східного територіального управління Національної гвардії України щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 07.06.2019 року; зобов`язано Східне територіальне управління Національної гвардії України нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 07.06.2019 року.
На виконання вказаного судового рішення позивачу 26.02.2020 року виплачено грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій у розмірі 54157,22грн.
Вважаючи, що внаслідок затримки повного розрахунку відповідач має обов`язок   провести нарахування середнього заробітку за відповідний період, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд дійшов висновку про наявність у відповідача обов`язку нарахувати та виплатити позивачу 54157 грн. 22 коп. середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні у період 08.06.2019р.-25.02.2020р., здійснивши платіж однією сумою з утриманням належних податків і зборів. Також суд дійшов висновку про відсутність факту пропуску позивачем строку звернення до суду.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Положеннями статті 116 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно із частиною першою статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені встатті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У частині другій    статті 2 Закону України від 24 березня 1995 № 108/95-ВР "Про оплату праці"передбачено, що додаткова заробітна плата це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
У структуру заробітної плати входять інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (частина третястатті 2 цього Закону).
Тобто, середній заробіток за час затримки розрахунку не входить до структури заробітної плати і такий самий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16.
За правилами частини першої статті 122 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно до частини третьої статті 122 КАСУкраїни, для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до частини першої статті 233 КЗпПУкраїни, працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
За частиною другою статті 233 КЗпПУкраїни, у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
У рішенні від 22 лютого 2012 року у справі № 4-рп/2012 Конституційний Суд України роз`яснив, що "в аспекті конституційного звернення положення частини першоїстатті 233 Кодексу законів про працю Україниу взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1цьогокодексуслід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
У контексті обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що звернення працівника до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні обмежено строками.
З огляду на те, що середній заробіток не входить до структури заробітної плати, до вимог про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільнені, застосовуються тримісячний строк звернення до суду.
Подібні висновки щодо застосування строків звернення до суду з приводу стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені викладені у постановах Верховного Суду від 24 січня 2019 року у справі 802/28/16-а, від 20 червня 2018 року у справі №823/761/17, від 21 січня 2020 року у справі №826/15879/18.
Як вбачається з матеріалів справи, 26.02.2020 року позивачу проведено виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2019 рік виплачена позивачу у розмірі 54157,22 грн. 
З огляду на це, колегія суддів зауважує, що позивач дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права 26.02.2020 року.
Із адміністративним позовом позивач звернувся засобами поштового зв`язку 08.07.2020 року, що підтверджується штампом поштового відділення на конверті (а.с. 17).
Тобто, звертаючись із адміністративним позовом позивач пропустив тримісячний строк звернення до суду.
Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 04.06.2020 року по справі № 815/1606/18.
Строк звернення до адміністративного суду - це встановлений законом проміжок часу після виникнення спору у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із її заявою за вирішенням цього спору і за захистом своїх прав, свобод чи інтересів. Строки адміністративного судочинства спрямовані саме на якнайшвидше здійснення такого захисту шляхом суворого їх дотримання судом та особами, які беруть участь у справі.
Встановлення процесуальних строків законом та судом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними, передбачених КАС України, певних процесуальних дій.
Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
При цьому, у випадку пропуску строку звернення до суду, підставами для його поновлення є виключно наявність поважних причин, якими визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належними доказами.
Згідно з ч. 3 ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Колегія суддів наголошує, що поважними причинами можуть визнаватися лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належним чином. Дотримання строків звернення до адміністративного суду є однією з умов дисциплінування учасників публічно-правових відносин, якщо ці відносини стали спірними.
Згідно ч. 1 ст. 45 КАС України, учасники судового процесу та їхні представники повиннідобросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.
Під час розгляду справи позивачем не вказано поважних підстав пропуску строку звернення до суду із даними позовними вимогами.
Посилання позивача про необхідність застосування до спірних правовідносин визначеного ч. 2 ст. 122 КАС України шестимісячного строку звернення до суду є помилковими, оскільки позов стосується захисту трудових прав, а КАС України передбачає, що інші закони можуть встановлювати інші строки звернення до суду, відтакє достатні підстави для застосування положеньстатті 233 КЗпПв цій частині.
Дана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.06.2018 року по справі №823/761/17.
З урахуванням встановленого, колегія суддів вважає, що ухвалюючи рішення по справі суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку про відсутність факту пропуску позивачем строку звернення до суду.
Відповідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (див. mutatismutandis, пункт 33 рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року в справі “Перетяка та Шереметьєв проти України”, заява №45783/05; пункт 53 рішення ЄСПЛ від 08 квітня 2010 року в справі “Меньшакова проти України”, заява №377/02).
Процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання; правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності; зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (пункт 45 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 1998 року в справі “PerezdeRadaCavanilles v. Spain” (“Перез де Рада Каванілес проти Іспанії”), заява №28090/95). Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна Держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух (пункт 44 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 1998 року “Osman v. theUnitedKingdom” (“Осман проти Сполученого Королівства”), заява №23452/94 та пункт 54 рішення від 19 червня 2001 року “Kreuz v. Poland” (“Круз проти Польщі”), заява №28249/95).
У рішенні ЄСПЛ у справі “Пономарьов проти України” від 03 квітня 2008 року (пункт 47, заява №3236/03) суд постановив, що якщо звичайний строк оскарження поновлюється зі спливом значного періоду часу, таке рішення може порушити принцип правової визначеності. Хоча саме національним судам, перш за все, належить виносити рішення про поновлення строку оскарження, їхня свобода розсуду не є необмеженою. Суди повинні обґрунтовувати відповідне рішення. У кожному випадку національні суди повинні встановити, чи виправдовують причини поновлення строку оскарження втручання у принцип resjudicata, особливо коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів стосовно часу або підстав для поновлення строків.
Отже, відповідно до практики ЄСПЛ застосування національними судами наслідків пропущення строків звернення до суду не є порушенням права на доступ до суду.
Вказаний висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.10.2019 року по справі №826/8233/17 та від 11.12.2019 року по справі №826/19577/15.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (ч. 1 ст. 242 КАС України).
За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково (п. 3 ч. 1 ст. 315 КАС України).
У відповідності до ч. 1 ст. 319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.
Враховуючи встановлені обставини у справі та допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача виплатити середній заробіток, виходячи з останнього грошового забезпечення, за весь час затримки по день фактичного розрахунку, із прийняттям в цій частині нового рішення про залишення вказаної частин позовних вимог без розгляду.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного територіального управління Національної гвардії України задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.08.2020 року по справі №520/8869/2020 скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Східного територіального управління Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Я.М. Макаренко    З.Г. Подобайло   	

Повний текст постанови складено  17.12.2020 року