ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року 
м. Київ

Справа №  908/3340/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Львова Б.Ю. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача -  товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми "ГЮСС" - Гнідого О.В.,
відповідача - Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Данилова К.О.,
третьої особи  - товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" - Балика П.О.,

розглянув касаційні скарги Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, Відповідач) та товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" (далі - ТОВ "Міські комунікаційні системи", Третя особа)
на рішення господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 
(суддя Науменко А.О.) та 
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.07.2020 (головуючий суддя - Іванов О.Г., судді Антонік С.Г. і Березкіна О.В.)
зі справи №908/3340/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми "ГЮСС" (далі - ТОВ "ГЮСС", Позивач)
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним рішення, скасування штрафу та стягнення 68 000 грн.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ТОВ "Міські комунікаційні системи".

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про: 
- визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення №21-рш); 
- скасування штрафу у розмірі 68 000 грн., накладеного Рішенням №21-рш; 
- стягнення з Відповідача на користь Позивача сплаченого згідно з Рішенням №21-рш штрафу у розмірі 68 000 грн. 
2.  Позов  обґрунтовано протиправністю (незаконністю) Рішення №21-рш, оскільки: Відповідачем неповно з`ясовано обставини справи, які мають значення для її всебічного, повного та об`єктивного розгляду по суті; висновки, викладені у даному рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи; обставини, які мають значення для справи і які Відповідачем визнано встановленими, є не доведеними.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Запорізької області від 21.02.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 07.07.2020: позов задоволено частково; визнано недійсним Рішення №21-рш; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТОВ "ГЮСС" 68 000 грн. штрафу, сплаченого на виконання Рішення №21-рш, та 3 842 грн. судового збору; в іншій частині позову відмовлено.
4. Рішення і постанову мотивовано наявністю підстав для часткового задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК, зазначаючи про неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить: скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.07.2020 у справі №908/3340/19; прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю; скасувати наказ господарського суду Запорізької області від 15.07.2020 у справі №908/3340/19; стягнути з Позивача витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг.

6. У касаційній скарзі до Верховного Суду ТОВ "Міські комунікаційні системи", зазначаючи про незаконність, необґрунтованість та прийняття оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить: скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.07.2020 у справі №908/3340/19; прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю; стягнути з Позивача витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи територіального відділення АМК

7. Суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статті 42 Конституції України, статей 13, 14, 43, 86, 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), статті 13 Цивільного кодексу України, статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 1, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 8, 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та статті 10 bis "Недобросовісна конкуренція" Паризької конвенції з охорони промислової власності від 20.03.1883. 

8. Як підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України,  територіальне відділення АМК зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Доводи ТОВ "Міські комунікаційні системи"

9. Визначаючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, назване товариство вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування статті 40 Конституції України та Закону України "Про звернення громадян", викладеного у постанові Верховного Суду від 29.08.2019 у справі №126/557/17 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. 

10. Положення Закону України "Про звернення громадян" регулюють порядок звернення лише громадян. Позивач не наділений повноваженнями звертатися до будь-яких органів влади за захистом прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів громадян. Звернення юридичної особи (суб`єкта господарювання) не може регламентуватися статтею 40 Конституції України та положеннями Закону України "Про звернення громадян".

11. Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою той факт, що дії Позивача органами АМК були визнані недобросовісною конкуренцією, а не лише поширенням недостовірної інформації. Позивач не просто поширив недостовірну інформацію про Третю особу, а вчинив порушення відносно свого конкурента, передбачене статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", чим створив перешкоди Третій особі у процесі конкуренції.

Доводи інших учасників справи

12. ТОВ "ГЮСС" у відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Міські комунікаційні системи" зазначає, що суди попередніх інстанцій правильно послалися на норми статті 40 Конституції України та постанову Верховного Суду від 29.08.2019 у справі №126/557/17, що виключає необхідність відступлення від правового висновку;  ТОВ "Міські комунікаційні системи" посилається на письмові докази, які були вже оцінені судами попередніх інстанцій. ТОВ "ГЮСС" просить відмовити ТОВ "Міські комунікаційні системи" у задоволенні касаційної скарги.

13. Від решти учасників справи відзиви на касаційні скарги не надходили. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. За заявою ТОВ "Міські комунікаційні системи" розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 02.09.2016 № 77-р розпочато розгляд справи № 03/15-16 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання шляхом поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди ділові репутації суб`єкта господарювання.

14.1. Рішенням № 21-рш: 
- визнано, що ТОВ "ГЮСС" вчинило порушення, передбачене статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання (пункт 1);
- за дане порушення на ТОВ "ГЮСС" накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2); 
- зобов`язано ТОВ "ГЮСС" у двомісячний строк з дня одержання цього рішення спростувати інформацію, визнану згідно з пунктом 1 резолютивної частини цього рішення порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом надсилання листів до Запорізької міської ради, Запорізької обласної державної адміністрації (пункт 3).

14.2. Відповідно до пункту 129 Рішення № 21-рш дії ТОВ "ГЮСС", які полягали у поширенні неправдивих відомостей щодо діяльності ТОВ "Міські комунікаційні системи" шляхом направлення ТОВ "ГЮСС", за результатами проведення технічного аудиту Короткого звіту по аудиту ПК2013МКС" (далі - Короткий звіт) та Звіту про проведення технічного аудиту ПК "Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013" в МКТ "Основаніє" від 03.04.2014 (далі - Звіт) до Запорізької облдержадміністрації, Запорізького міського голови та МКП "Основаніє", висновки яких містять неправдиву інформацію щодо діяльності ТОВ "Міські комунікаційні системи", у тому числі щодо недоліків у роботі ПК 2013 МКС, і які (дії) завдали шкоду діловій репутації ТОВ "Міські комунікаційні системи" та призвели до невиконання договірних зобов`язань перед ним та, як наслідок, припинення договірних відносин ТОВ "Міські комунікаційні системи" з МКП "Основаніє", - є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.
15. Щодо об`єктивної сторони порушення (поширення неправдивих відомостей) ТОВ "ГЮСС" суди  зазначили таке.
У пункті 18 розділу "Обставини справи" Рішення № 21-рш зазначено, що у своїй заяві ТОВ "Міські комунікаційні системи" вказало, що ТОВ "ГЮСС" у 2014 році поширило неправдиві відомості стосовно діяльності ТОВ "Міські комунікаційні системи" на ринку послуг з адміністрування (супроводження) та технічного обслуговування програмного комплексу, необхідного для здійснення нарахувань платежів за житлово-комунальні послуги в м. Запоріжжі, шляхом направлення відповідних листів органам місцевого самоврядування м. Запоріжжя.
За змістом пунктів 42, 44 розділу "Обставини справи" Рішення № 21-рш ТОВ "ГЮСС" здійснило поширення недостовірної інформації шляхом направлення листів від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072.
16. Відповідно до статті 40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.
Отже, у випадку, коли особа звертається до зазначених органів із заявою, в якій міститься та чи інша інформація, і в разі, якщо цей орган компетентний перевірити таку інформацію та надати відповідь, проте, якщо в ході перевірки інформація не знайшла свого підтвердження, вказана обставина не може сама по собі бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку мала місце реалізація особою конституційного права, передбаченого статтею 40 Конституції, а не поширення недостовірної інформації. Аналогічна правова позиція  викладена в постанові Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 126/557/17.
17. Суди попередніх інстанцій, дослідивши зміст листів від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072 дійшли висновку, що в даному випадку має місце реалізація конституційного права Позивача на звернення в порядку статті 40 Конституції України щодо привернення уваги органів місцевого самоврядування до проблеми нарахувань за житлово-комунальні послуги м. Запоріжжя та вжиття відповідних, дієвих та своєчасних заходів, а не поширення недостовірної інформації. Такі ж висновки стосуються листів ТОВ "ГЮСС" від 19.03.2014 № 035 та від 19.03.2014 №036.
У свою чергу, на адресу ТОВ "ГЮСС" за підписом директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради Безлепкіна В.М. надійшла відповідь від 01.07.2014 № 1221/01-37/01, згідно з якою вказується на наявність кримінального провадження від 22.03.2014 №12014080000000110 за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України, слідство у якому проводиться слідчим управлінням ГУ МВС України в Запорізькій області. Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи МКП "Основаніє", діючи за попередньою змовою, шляхом укладання угод з ТОВ "Інформаційні комунальні мережі" і ТОВ "Міські комунікаційні системи", зловживаючи службовим становищем, здійснили розтрату майна МКП "Основаніє". Вказане узгоджується з інформацією, яка викладена ТОВ "ГЮСС" у листі від 22.04.2014 № 069.
18. Стосовно доведеності визначення інформації, яка міститься у листах ТОВ "ГЮСС" від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072 як недостовірної, суди зазначили таке.
У пункті 39 Рішення № 21-рш вказано, що результати опитування комунальних підприємств м. Запоріжжя (МКП "Основаніє" - від 05.05.2016 № 5292/01-06, від 23.06.2016 № 8088/01-05, концерну "Міські теплові мережі" - від 22.04.2016                                   № 2332/1/20, від 22.06.2016 № 3351/20, КП "Водоканал" від 25.04.2016 № 4365, від 17.06.2016 № 6110), виконавчого комітету Запорізької міської ради (від 11.05.2016 № 08473/02-23/06, від 21.06.2016 № 11700/02-20/06), висновок судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14 та інші матеріали справи свідчать, що наведені ТОВ "ГЮСС"  у Короткому звіті та Звіті негативні висновки щодо роботи в ПК 2013 МКС є неправдивими.
Господарським судом Запорізької області було розглянуто справу № 908/2553/14 за позовом МКП "Основаніє" до ТОВ "Міські комунікаційні системи" про розірвання з 29.01.2014 договору про передачу прав дистриб`ютора від 23.08.2013 № 2308-ППД.
ТОВ "ГЮСС" не було залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.
Оскільки:
судова експертиза, в межах якої судовий експерт надав висновок від 18.06.2015                    № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14, відбувалася фактично без участі ТОВ "ГЮСС";
висновок експерта не містить відповідей на низку питань, що мають значення для справи, в тому числі на питання: "Чи вносились до ПК 2013 МКС зміни у відповідності із висновками технічного аудиту ТОВ "ГЮСС"?";
сторона у справі вважає зазначений висновок експерта таким, що не відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень;
Позивач своєчасно звернувся до територіального відділення АМК з відповідним клопотанням про необхідність проведення повторної незалежної експертизи ПК 2013 МКС, - 
суди попередніх інстанцій вважають, що територіальне відділення АМК безпідставно відмовило Позивачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів.

Наведене свідчить про неповне з`ясування територіальним відділенням АМК обставин, які мають значення для справи № 03/15-16.

Висновок судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі                               № 908/2553/14 не є належним і допустимим доказом у межах даної справи, а відмова територіального відділення АМК у проведенні повторної експертизи свідчить про неповноту проведеної перевірки.

19. ТОВ "ГЮСС" було долучено до матеріалів справи № 03/15-16 листа МКП "Основаніє" від 05.03.2014 № 3160/01 Запорізькому міському голові (дата листа передує датам звернення ТОВ "ГЮСС" на адресу органів місцевого самоврядування та є найбільш наближеною до спірних подій).

За змістом даного листа МКП "Основаніє" зазначає, що на підприємстві склалася критична ситуація щодо забезпечення бізнес-процесів інформаційними технологіями. Власником всіх серверів і 80% комп`ютерів, які використовуються в роботі колл-центру, є ТОВ "Міські комунікаційні системи", вся інформація і база даних МКП "Основаніє" зберігається на серверах, які належать вказаному товариству. Причому ТОВ "Міські комунікаційні системи" не несе відповідальності за її збереження, доступність, достовірність. Таким чином, вся робота підприємства залежить від відносин із зазначеним суб`єктом підприємницької діяльності.

У січні 2014 року були зафіксовані випадки неодноразових та тривалих збоїв у роботі програми "15-80", програмного комплексу "Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013", програми бухгалтерського обліку "1С". З серверів зникли файли, в тому числі фінансового характеру, з`явилися проблеми з роботою електронної пошти і доступом до мережі Інтернет. Така ситуація зі збоями в роботі програмних комплексів систематично повторюється і негативно впливає на стабільну роботу підприємства. Усі звернення до відповідальної особи ТОВ "Міські комунікаційні системи" за збої в роботі програм ігноруються або обробляються дуже повільно. Збої в програмі негативно впливають на процес приймання поточних і аварійних заявок операторами "15-80", що призводить до негативного настрою населення міста, на оперативне приймання платежів населення від банків-партнерів, коректне нарахування комунальних платежів, коректну передачу даних підприємствам-постачальникам послуг (КП "Водоканал" і концерну "МТМ"), а також призводить до порушення договірних відносин і можливих штрафних санкцій.

На "сьогоднішній день", враховуючи скрутний фінансовий стан МКП "Основаніє", недоцільно продовжувати відносини з ТОВ "Міські комунікаційні системи" та ТОВ "Інформаційні комунальні мережі" на умовах вказаних договорів, однак припинення договірних відносин і відсутність альтернативних варіантів формування, опрацювання, упорядкування та зберігання інформації бази даних абонентів МКП "Основаніє" призведе до застосування багатомільйонних штрафних санкцій та того, що підприємство буде позбавлене можливості нараховувати населенню плату за житлово-комунальні послуги, вести облік надходження від населення оплати за надані послуги, друкувати рахунки на оплату послуг, приймати вхідні запити (дзвінки) від населення та передавати їх для виконання відповідним міським службам. Заборгованість перед ТОВ "Міські комунікаційні системи" може спричинити припинення роботи всіх програмних комплексів, що, в свою чергу, призведе до зупинки всіх структурних підрозділів підприємства, штрафних санкцій.

У ситуації, яка виникла, та з метою економії коштів підприємства воно вважає за доцільне придбати і встановити власні сервери, комутаційне обладнання та програмні комплекси для роботи служб МКП "Основаніє". На підставі наведеного воно просило погодити перехід МКП "Основаніє" на власні сервери і програмні комплекси.
Територіальним відділенням АМК клопотання ТОВ "ГЮСС" про забезпечення доказів залишено без розгляду, вказаний лист МКП "Основаніє" від 05.03.2014 №3160/01 як доказ у справі №03/15-16 не досліджувався.
Та обставина, що органом місцевого самоврядування та МКП "Основаніє" на запит територіального відділення АМК не було надано зазначеного листа, на якому проставлений вхідний номер Запорізької міської ради, а у листі МКП "Основаніє" від 05.05.2016  № 5292/01-05 вказана протилежна інформація, ніж та, що була викладена у листі МКП "Основаніє" від 05.03.2014 № 3160/01, зокрема щодо працездатності системи, відсутності скарг населення тощо, не є підставою для недослідження та неврахування даного листа у сукупності з іншими обставинами справи.
20. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що факт поширення недостовірної інформації не доведено належними і допустимими доказами, оскільки:
- інформація, яка містилася у листах ТОВ "ГЮСС" від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072, підтверджується не лише позицією МКП "Основаніє", викладеною у позовній заяві у справі № 908/2553/14, а й інформацією, яка містилася у численних листах отримувача послуг - МКП "Основаніє", які надходили як на адресу Запорізького міського голови, так і на адресу ТОВ "Міські комунікаційні системи", при цьому як до дати звернення ТОВ "ГЮСС" на адресу органів місцевого самоврядування, так і після;
- при явній суперечливості листа МКП "Основаніє" від 05.03.2014 № 3160/01 з листом від 05.05.2016 № 5292/01-05 територіальне відділення АМК не усунуло протиріччя даних листів шляхом відібрання пояснень від посадових осіб МКП "Основаніє";
- територіальне відділення АМК безпідставно відмовило Позивачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, а також у клопотанні про забезпечення доказів;
- для підтвердження обставин недостовірності інформації, що міститься у листах ТОВ "ГЮСС", Відповідачем не використано спеціальні знання, а надано лише пояснення комунальних підприємств, частина з яких протирічить раніш наданим поясненням;
- докази, надані ТОВ "ГЮСС" на підтвердження достовірності зазначеної у листах інформації, є більш вірогідними, ніж докази, надані територіальним відділенням АМК на її спростування.

21. Матеріали справи №03/15-16 не містять доказів того, що договір від 23.08.2013 №2308-ППД (або інші будь-які договори між ТОВ "Міські комунікаційні системи" та МКП "Основаніє") було розірвано сторонами саме з підстав складання ТОВ "ГЮСС" Короткого звіту та Звіту.
22. Відповідачем при вирішенні справи №03/15-16: не дотримано вимог статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; не з`ясовано належним чином усіх обставин, на підставі яких Позивача можна було б визнати таким, що порушив статтю 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; не доведено наявності низки умов, необхідних для кваліфікації дій Позивача як поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.
Тому Рішення №21-рш у справі №03/15-16 підлягає визнанню недійсним.
Вимога Позивача про скасування штрафу у розмірі 68 000 грн., накладеного Рішенням №21-рш, задоволенню не підлягає з огляду на обрання в цій частині Позивачем невірного способу захисту, який не відповідає статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Рішення №21-рш визнається недійсним повністю, у тому числі пункт 2, який стосується накладення штрафу, що не потребує заявлення окремої вимоги про скасування штрафу, яка не є ефективним способом захисту в даному випадку.
Що ж до стягнення сплаченого штрафу згідно з платіжним дорученням від 15.10.2019 за № 3217, то Позивач мотивує таку сплату виключно метою уникнення нарахування згідно з частиною п`ятою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пені у розмірі півтора відсотка від суми штрафу за кожний день прострочення сплати штрафу та подальшого її стягнення в судовому порядку.

Застосування такого штрафу відбулося саме за Рішенням №21-рш, тому у зв`язку з визнанням його недійсним вказана сума має бути стягнута зворотно на користь Позивача в такому ж порядку, як і судовий збір. 

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

23.  Конституція України:

стаття 40:
- усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк;

стаття 42:
- держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. 

24. Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

частина перша статті 1:
- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України;

частина перша статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість.

25. Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції":

частина перша статті 1:
- недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності;

стаття 3:
- відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України;

стаття 8:
- дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання;

стаття 27:
- процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

26. Закон України "Про захист економічної конкуренції": 

стаття 41:
- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі; 
- збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів;
- особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність);

частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 

27. Стаття 10 bis "Недобросовісна конкуренція" Паризької  конвенція про охорону промислової власності від 20.03.1883 року:

підлягають забороні: 
- всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента; 
- неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента; 
- вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Причиною спору в даній справі стали питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного Рішенні №21-рш, скасування штрафу та стягнення суми 68 000 грн. 

29. Суди попередніх інстанцій здійснили  дослідження фактично наявних у матеріалах справи №03/15-16 доказів, однак так і не спростували правильність висновків, викладених у Рішенні №21-рш.

Судами попередніх інстанцій не враховано, що ТОВ "ГЮСС" та ТОВ "Міські комунікаційні системи" здійснюють підприємницьку діяльність на одному ринку - послуг з адміністрування (супроводження) та технічного обслуговування програмних комплексів, необхідних для здійснення нарахувань та обліку оплат за житлово-комунальні послуги в м. Запоріжжі підприємствами - надавачами цих послуг. Тобто Позивач та Третя особа є конкурентами. Поширюючи неправдиву інформацію про ТОВ "Міські комунікаційні системи" та його діяльність, ТОВ "ГЮСС" отримало неправомірні переваги в конкуренції, посилюючи свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом дискридитації свого конкурента та його програмного продукту - ПК2013 МКС.

Відповідно до частини першої статті 1 Закон України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Рішення №21-рш є позицією державного органу зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності.

Суди попередніх інстанцій не врахували того, що ТОВ "ГЮСС" та ТОВ "Міські комунікаційні системи" перебувають у конкурентних відносинах, чим порушили статтю 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

30. Висновок про дискредитацію Позивачем Третьої особи шляхом поширення неправдивих відомостей був зроблений територіальним відділенням АМК на підставі, зокрема:
- результатів опитування комунальних підприємств м. Запоріжжя (МКП "Основаніє" - від 05.05.2016 № 5292/01-06, від 23.06.2016 № 8088/01-05, концерну "Міські теплові мережі" - від 22.04.2016 № 2332/1/20, від 22.06.2016 № 3351/20, КП "Водоканал" від 25.04.2016 № 4365, від 17.06.2016 № 6110), виконавчого комітету Запорізької міської ради (від 11.05.2016 № 08473/02-23/06, від 21.06.2016 № 11700/02-20/06);
- висновку судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі                             № 908/2553/14 та ін.

Суди попередніх інстанцій, зазначаючи, що висновок судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі  № 908/2553/14 не є належним доказом у межах даної справи, а відмова територіального відділення АМК у проведенні повторної експертизи свідчить про неповноту проведеної перевірки, порушили приписи статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.  Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.  

Крім того, органи Антимонопольного комітету самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. 

Суди попередніх інстанцій, відхиливши дані докази, не взяли до уваги саму суть Рішення №21-рш, яка ґрунтується на нормах матеріального права. 

31.  Що ж до доводів ТОВ "Міські комунікаційні системи" про необхідність відступити від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 29.08.2019 у справі №126/557/17, то Суд зазначає таке.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11 (абзац двадцятий), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац вісімнадцятий).

Суди попередніх інстанцій, застосовуючи у даній справі статтю 40 Конституції України та приписи Закону України "Про інформацію" з урахуванням правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2019 у справі № 126/557/17, залишили поза увагою той факт, що дії Позивача територіальним відділенням АМК були визнані недобросовісною конкуренцією, а не лише поширенням недостовірної інформації.

Правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 126/557/17, хоча й зроблений за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце у даній справі № 908/3340/19, а саме в частині визнання та поширення недостовірної інформації, але за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у них доказів), ніж у справі № 908/3340/19, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

Позивач не тільки поширив недостовірну інформацію про Третю особу, а й вчинив порушення щодо свого конкурента, передбачене статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

У Касаційного господарського суду відсутні підстави для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2019 у справі № 126/557/17, оскільки такий відступ можливий лише щодо застосування норми права у подібних правовідносинах. 

32. Суди, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, мають враховувати дискреційні повноваження органів АМК.

33. Попередні судові інстанції наведеного не врахували і, в свою чергу, припустилися неправильного застосування норм матеріального права, зазначених у пунктах 24-27 цієї постанови. 

Викладене відповідно до статті 311 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень у даній справі в частині визнання недійсним Рішення №21-рш з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині.

33. Касаційний господарський суд погоджується з судами попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позову в частині скасування штрафу у розмірі 68 000 грн., накладеного Рішенням №21-рш, з огляду на обрання в цій частині Позивачем способу захисту прав та інтересів, який не відповідає статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

34. Що ж до стягнення штрафу, сплаченого згідно з платіжним дорученням від 15.10.2019 № 3217, то  Суд зазначає таке.

Відповідно до частини дев`ятої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суми стягнутих штрафів та пені зараховуються до державного бюджету, а не на рахунок територіального відділення АМК.

Законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено стягнення з територіального відділення АМК помилково або надмірно сплачених коштів, а тому Позивач у разі задоволення його позовної заяви, мав би право повернути сплачені кошти у порядку, визначеному чинним законодавством. Наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2013 № 787, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 25.09.2013 за № 1650/24182, затверджено Порядок повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, який визначає процедуру їх повернення.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов у даній частині, не врахували того, що сума штрафу на рахунок територіального відділення АМК не надходила. 

Тому Суд скасовує оскаржувані судові рішення в частині вимог Позивача про стягнення з територіального відділення АМК 68 000 грн. штрафу з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині.

35. Що ж до вимоги територіального відділення АМК про скасування наказу господарського суду Запорізької області від 15.07.2020 у справі №908/3340/19, то чинним процесуальним законодавством не передбачено відповідного повноваження суду касаційної інстанції.  

36. Наведеним у пунктах 28-34 даної постанови спростовуються відповідні доводи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу. 
 
Судові витрати

37. Відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати покладаються на Позивача. 

У справі відсутні відомості щодо виконання зазначених рішення і постанови в частині стягнення з територіального відділення АМК сум штрафу та судового збору, тому Касаційний господарський суд не розглядає питання щодо повороту виконання цих судових актів у відповідній частині. Водночас учасники справи не позбавлені права, за наявності підстав, звернутися до суду із заявою про поворот виконання судових рішень відповідно до статті 333 ГПК України.

ТОВ "Міські комунікаційні системи" при поданні апеляційної скарги та касаційної скарги було сплачено судовий збір у більшому розмірі, ніж встановлено законом. Так, ним мав бути сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2 881,50 грн., при поданні касаційної скарги - у сумі 3 842 грн., а фактично за квитанцією від 23.03.2020    № 13356 перераховано 8 644,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та за квитанцією від 28.07.2020 перераховано 11 526 грн. судового збору за подання касаційної скарги. Судовий збір, сплачений ТОВ "Міські комунікаційні системи" за подання апеляційної скарги в сумі 2 881,50 грн. та касаційної скарги у сумі 3 842 грн., підлягає стягненню з ТОВ "ГЮСС". 

Територіальне відділення АМК при поданні апеляційної скарги було сплачено судовий збір у більшому розмірі, ніж встановлено законом. Так, ним мав бути сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2 881,50 грн., а фактично за платіжним дорученням від 05.03.2020 № 47 перераховано 8 644,50 грн. судового збору. Судовий збір, сплачений територіальним відділенням АМК за подання апеляційної скарги в сумі 2 881,50 грн. та касаційної скарги у сумі 3 842 грн., підлягає стягненню із ТОВ "ГЮСС".

Зайво сплачена сума судового збору не підлягає стягненню із ТОВ "ГЮСС", а покладається на ТОВ "Міські комунікаційні системи" та територіальне відділення АМК.  Це не позбавляє останніх можливості звернутися до суду з клопотанням про повернення зайво сплаченої суми судового збору на підставі статті 7 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись статтями 129, 300, 308, 311, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги  Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" задовольнити. 

2. Рішення господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.07.2020 зі справи №908/3340/19 скасувати в частині задоволення позовних вимог. 

Прийняти в цих частинах нове рішення, яким у позові відмовити. 

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми "ГЮСС" на користь Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, в сумі 2 881,50 грн., і судовий збір, сплачений за подання касаційної скарги, в сумі 3 842 грн.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми "ГЮСС" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, в сумі 2 881,50 грн., і судовий збір, сплачений за подання касаційної скарги, в сумі 3 842 грн.

5. Видачу відповідних наказів доручити господарському суду Запорізької області. 

6. В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.07.2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                     В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                     Б. Львов

Суддя                                                                                                                     Т. Малашенкова