Постанова
Іменем України 
12 листопада 2020 року 
м. Київ
Справа № 325/1151/19
Провадження № 51 – 3706 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080330000228 від 27 травня 2019 року, № 12019080330000196 від 05 травня 2019 року, № 12019080330000298 від 01 липня 2019 року, об`єднані в одне провадження за номером 1-кп/325/114/2019 щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Приазовське Приазовського району Запорізької області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Приазовського районного суду Запорізької області від                02 травня 2019року за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 місяців арешту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених  ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України, і призначено покарання:
1) за злочини, вчинені після постановлення вироку Приазовського районного суду Запорізької області від 02  травня 2019 року, але до набранням цим вироком законної сили:
- за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки (епізод від 04.05.2019 року, епізод від 27.05.2019 року).
- за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років  без конфіскації майна (епізод від 27.05.2019 року).
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі, визначеного ОСОБА_6 за цим вироком та не відбутого покарання у виді арешту за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02 травня 2019 року, на підставі ст. 72 КК України, виходячи з розрахунку один день арешту відповідає одному дню позбавлення волі, призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувавши в строк покарання, покарання відбуте ним частково за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від                 02 травня 2019 року.
2) за злочин, вчинений після ухвалення вироку Приазовського районного суду Запорізької області від 02 травня 2019 року, після набранням цим вироком законної сили:
- за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки (епізод від 30.06.2019 року);
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02 травня 2019 року у співвідношенні згідно зі ст. 72 ч. 1 п. 1 п.п. а КК України та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_6 обрано  запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 23 серпня 2019 року, зарахувавши покарання відбуте частково з 16 липня 2019 року за попереднім вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02 травня 2019 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати  в розмірах 471 грн. 03 коп., 942 грн. 06 коп., 471 грн. 03 коп. за проведення товарознавчих експертиз. № 22-56 від 05.06.2019 року, № 11/1-100 від 12.06.2019 року, № 24-15 від 09.07.2019 року відповідно. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. 
Так,  ОСОБА_6 близько 09.00 години 04 травня 2019 року, знаходячись по              вул. Миру в смт Приазовське Приазовського району Запорізької області, шляхом вільного доступу, через відкриті в`їзні ворота, зайшов до подвір`я домоволодіння       АДРЕСА_2 , де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно скоїв крадіжку велосипеду «Winner Impulse 27.5», вартістю 7199 гривень 67 копійок, який знаходився біля будинку вказаного домоволодіння. В подальшому викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вищевказану суму.
27 травня 2019 року о 02.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, пройшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де скоїв крадіжку чоловічих спортивних кросівок вартістю        283 гривні 33 копійки та дитячого самокату марки "Скутер" вартістю 200 гривень, які знаходились на сходовому майданчику четвертого поверху вищевказаного будинку. Після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 483 гривні 33 копійки.
Крім цього, 27 травня 2019 року о 04.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, підійшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де застосовуючи фізичну силу, шляхом штовхання, перемістив мотоцикл моделі "Simple 50" до місця свого мешкання, тим самим скоїв незаконне заволодіння вищевказаним мотоциклом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3441 гривня 72 копійки.
Також 30 червня 2019 року о 21.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття вхідної металевої хвіртки, пройшов на огороджене подвір`я будинку АДРЕСА_4 , де скоїв крадіжку велосипеду марки «Україна» вартістю 1066 гривень 67 копійок, який знаходився під навісом біля вищевказаного будинку. Після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1066 гривень 67 копійок.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 04 травня 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_12 залишено без задоволення, а вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого        ОСОБА_6 внаслідок м`якості, і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що судами обох інстанцій не дано належної оцінки усім даним про особу ОСОБА_6 , не враховано обставину, що обтяжує покарання, та необґрунтовано призначено покарання в мінімальних межах санкцій злочинів, за вчинення яких його визнано винним та засуджено. Також вказує на неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, а саме          ст. 70 ч. 4, ст. 71 КК України, що підтверджується висновком щодо застосування норми права, сформульованому об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у справі № 766/39/17 у постанові від 01 червня 2020 року. 
Заперечення на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходили.
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою в частині необхідності врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, та обґрунтованою в частині м`якості призначеного покарання і неправильного застосування ст. 70 ч. 4 КК України, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 185 ч. 2,          ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. 
Доводи касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання та необґрунтованість вироку суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону і не спростовують висновки суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання.
При призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання.
Так, суд першої інстанції врахував те, що злочини, у вчинені яких ОСОБА_6   визнано винуватим і засуджено, відповідно до ст. 12 КК України, яка діяла на день ухвалення вироку є тяжкими та середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який раніше судимий, судимість в установленому законом порядку не знята і не погашена, не працює, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, проживає разом з батьками, які на даний час є пенсіонерами за віком, а також наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, обставинами, що пом`якшують покарання   ОСОБА_13 судом визнані щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого  ОСОБА_13 , судом з врахуванням вимог ст. 337 КПК України встановлено не було. Доводи касаційної скарги про необхідність врахувати при призначенні покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів як обставину, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, є необґрунтованими, оскільки така обставина органом досудового розслідування йому не пред`являлася та відсутня в обвинувальних актах.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов  обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкцій ст. 289 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України і в ближчій до мінімальної межі санкції ст. 185 ч. 2 КК України та за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України. 
При розгляді апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_6  покарання, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, надавши відповідь на усі доводи апеляційної скарги прокурора та зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою. В цій частині вирок та ухвала відповідають вимогам ст.ст. 370, 374, 419 КПК України. 
Разом з тим, згідно з вимогами ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 71 ч. 1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 70 ч. 4 КК України (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
Така позиція відповідає висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року в справі № 766/39/17.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02 травня 2019 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 місяців арешту. Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року  встановлено, що нові злочини ОСОБА_6 вчинив 04 травня 2019 року, 27 травня 2019 року та 30 червня 2019 року, тобто після постановлення зазначеного вироку від 
02 травня 2019 року. Враховуючи наведене, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання одночасно на підставі ст. 70 ч. 4 КК України та     ст. 71 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, доводи касаційної скарги в цій частині є обґрунтованими, а вирок в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України та ухвала щодо ОСОБА_6 в цій частині підлягають зміні, шляхом виключення з вказаних вироку та ухвали посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, як зайвої,  з визначення йому покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів вчинених після постановлення попереднього вироку та на підставі ст. 71 ч. 1 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю вироків. 
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 травня 2020 року та в порядку                ст. 433 ч. 2 КПК України вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
Виключити з вказаних вироку та ухвали посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України. 
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 289 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6  за сукупністю вироків призначити шляхом часткового приєднання  до покарання, призначеного за вирокомПриазовського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року, невідбутого покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02 травня 2019 року з врахуванням вимог    ст. 72 ч. 1 п. 1 п.п. а КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна.
В решті вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                           ОСОБА_3