П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 р.	 	Справа № 473/3181/20	

 	Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.                                 Дата і місце ухвалення: 18.09.2020р., м. Вознесенськ                          	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
                 при секретарі  –    Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 вересня 2020 року по справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення, затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, -

В С Т А Н О В И Л А :

18 вересня 2020 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області звернулося до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з адміністративним позовом до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , в якому просило суд:
-          примусово видворити з України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
-          затримати громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування  іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 16.09.2020р. працівниками Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області виявлено громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: знаходиться на території України без наявності документів, що б надавали йому право законного перебування в Україні. Проведеною перевіркою встановлено, що ОСОБА_2 прибув на територію України 21.07.2019 році з приватною метою, дозволу на імміграцію в Україну не оформляв, для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, до компетентних органів не звертався, будь-яких інших дій щодо легалізації свого становища в Україні не вживав, законних джерел існування, власності, родинних зв`язків в Україні не має. 15.01.2020р. відносно ОСОБА_1 було прийнято рішення про його примусове повернення в країну походження не пізніше 28.01.2020р., яке відповідачем не виконано та не оскаржено в судовому порядку. У зв`язку з цим, за твердженнями позивача, наявні, передбачені ч.1 ст.289 КАС України, підстави для затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 вересня 2020 року позов задоволено.
Примусово видворено з території України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Затримано громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, на строк, необхідний для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше, як на шість місяців з дати фактичного затримання, а саме з 16 вересня 2020 року.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 18.09.2020р. та прийняти нове судове рішення – про відмову в задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що за правилами статті 289 КАС України стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований  такий захід як затримання лише за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення. Апелянт стверджує, що він має можливість відновити паспортний документ, а також документи, які дають змогу ідентифікувати його особу. За наявності відповідних документів відповідач матиме можливість самостійно покинути територію України. 
Також, апелянт посилається на те, що обмеження його свободи є незаконним, оскільки він має можливість придбати квиток і виїхати за межі території України. Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати положення статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб будь-яке затримання або взяття під варту  здійснювалося у «порядку, передбаченому законодавством».
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 16.09.2020р. працівниками Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області виявлено громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: знаходиться на території України без наявності документів, що б надавали йому право законного перебування у Україні.
Того ж дня, згідно ст.263 КУпАП, відповідача було затримано в адміністративному порядку на строк до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин порушення міграційного законодавства, та прийнято рішення про його поміщення до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Проведеною Центральним міжрегіональним управлінням ДМС у місті Києві та Київській області перевіркою встановлено, що ОСОБА_2 прибув на територію України 21.07.2019р. з приватною метою. 
Дозволу на імміграцію в Україну відповідач не оформляв, для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, в Україні до компетентних органів не звертався, будь-яких інших дій щодо легалізації свого становища в Україні не вживав, законних джерел існування, власності, родинних зв`язків, сім`ї в Україні не має. Таким чином, відповідач перебуває на території України без наявності документів, що б надавали йому право законного перебування на території України. Документів, що посвідчують його особу або дають право на виїзд за межі України на цей час у відповідача також немає (втрачені).
За порушення правил перебування іноземних громадян на території України 15.01.2020р. працівниками Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області стосовно відповідача будо складено протокол  про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.203 КУпАП та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 5100 грн. 
15.01.2020р. відносно громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було прийнято рішення про його примусове повернення в країну походження не пізніше 28.01.2020р. та заборонено в`їзд на територію України строком на три роки. 
Копію рішення про примусове повернення вручено під розписку ОСОБА_3 у день його винесення, тобто 15.01.2020р., а також роз`яснено наслідки невиконання вказаного рішення та порядок його оскарження. 
Однак, відповідач не виконав в установлений строк рішення про примусове повернення в країну походження та не повідомив про причини невиконання органи Державної міграційної служби. При цьому, рішення про примусове повернення громадянином Азербайджанської Республіки ОСОБА_4 в судовому порядку не оскаржено. 
У зв`язку з тим, що відповідач без поважних причин у встановлений строк не виконав рішення про примусове повернення його в країну походження, в процедурі  отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не перебуває, немає документів на законне перебування та території України, а також не має законного джерела існування в України та родинних зв`язків, Центральне міжрегіональне управління ДМС у місті Києві та Київській області звернулося з даним позовом до суду про примусове видворення, затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, погодився з доводами позивача, що наявні обґрунтовані підстави вважати, що громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та перешкоджатиме проведенню процедури видворення, оскільки останній, як особа, яка вчинила порушення законодавства України про правовий статус іноземців, не має законних підстав для перебування на території України та в установлений строк не виконав рішення про його примусове повернення без поважних причин.
Колегія суддів  погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до ст.25 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
За приписами ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.
У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч.5 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ст.30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Таким чином, за правилами ст. 289 КАС України, підставою для застосування такого заходу, як затримання іноземця з метою забезпечення видворення за межі території України, є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано позов про видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення.
З наведеного вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Враховуючи наведені норми законодавства та ухилення відповідача від добровільного виїзду на виконання прийнятого щодо нього рішення про примусове повернення в країну походження від 15.01.2020р., відсутність родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, а також документів на повернення та бездіяльність відповідача щодо відновлення своїх документів, колегія суддів доходить висновку, що підстави, зазначені ДМС в позовній заяві, щодо ухилення відповідача від виконання рішення про його примусове видворення, є обґрунтованими.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про наявність у нього можливості відновити паспортний документ, придбати квиток та самостійно покинути територію України.
Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки, як вже зазначалося колегією суддів, 15.01.2020р. Центральним міжрегіональним управлінням ДМС у місті Києві та Київській області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 28.01.2020р. 
У встановлений строк відповідачем не було виконано рішення позивача про примусове повернення в країну походження.
Також, за період з 15.01.2020р. і до моменту затримання 16.09.2020р. відповідач не звертався з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також не надав будь-яких доказів вчинення ним дій щодо відновлення паспортного документу. 
Таким чином, поданий позов про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є обґрунтованим та підлягає задоволенню. 
Варто зазначити, що статтею 31 Закону №3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн громадянської належності. 
Колегія суддів не вбачає підстав для висновку, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону №3773-VI, оскільки  в матеріалах справи відсутні, а апелянтом не зазначено будь-яких відомостей, що його життю або свободі не загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання.
В країні постійного проживання відповідача відсутній міжнародний або внутрішній збройний конфлікт чи систематичне порушення прав людини або відсутність медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального або процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи не спростовують висновків суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 271, 272, 289, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 вересня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.                                                          
Повний текст судового рішення виготовлений 20 жовтня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                           І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                      А.І. Бітов

                                                                                                                               О.В. Лук`янчук