Постанова
Іменем України 
08 жовтня 2020 року
м. Київ
Справа № 180/1407/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/803/1297/20
Провадження № 51 – 2802 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 
в режимі відеоконференції, 
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040330000486 від 01 липня 2017 року, щодо 
ОСОБА_6 ,  
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,   раніше судимого за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03.08.2016 року за ст. 186 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим терміном 1 рік на підставі 75 КК України,
за ст. 186 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 квітня 2020 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03.08.2016 року і ОСОБА_6 остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6   обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Термін відбування покарання вказано відраховувати з моменту затримання – з         01 липня 2017 року.
Речові докази - мобільний телефон «iPhone 4», що переданий на зберігання потерпілій ОСОБА_7 , залишено останній.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
Так, 30 червня 2017 року приблизно о 23-10 год. ОСОБА_6 ,   знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , з метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, підійшов до неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які сиділи на лавочці у дворі будинку, і умисно, відкрито, заволодів мобільним телефоном «iPhone 4», вартістю 1633,33 грн., що належить ОСОБА_7 , після чого, ігноруючи вимоги щодо повернення належного майна, покинув місце події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1633,33 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 квітня 2020 року залишено без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , а вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року щодо нього залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 просить переглянути кримінальне провадження щодо нього в касаційному порядку, зменшити строк призначеного йому покарання, обмежившись відбутим у виді                3 років позбавлення волі. Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ст. 186 ч. 1 КК України, оскільки його перший допит проводився за цією частиною статті. Також вказує на те, що судами не дано належної оцінки усім обставинам кримінального провадження, зокрема даним щодо його особи про те, що він позитивно характеризується, має дружину, сина 2010 року народження, а також мати 75 років, внаслідок чого ухвалено занадто суворий вирок. Крім того вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він не викрадав телефон відкрито, а забрав забуту, на його думку, пачку цигарок. Також зазначає про те, що апеляційний суд провів судовий розгляд без участі потерпілої ОСОБА_7 , що, на його думку, також є порушенням. Звертає увагу на те, що встановлений йому іспитовий строк за попереднім вироком закінчувався 03 серпня 2017 року, у зв`язку із чим йому мало бути приєднано за сукупністю вироків не                6 місяців, а 1 місяць і 3 дні позбавлення волі. 
Заперечення на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.            
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненому повторно відкритого викрадення чужого майна, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 та на підтвердження його винуватості послався, у тому числі: на показання самого ОСОБА_6 , який в судовому засіданні не заперечував факту відкритого викрадення ним майна потерпілої ОСОБА_7 та усвідомлення ним цієї обставини, вину у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся, підтвердив обставини, встановлені вироком суду; на показання потерпілої ОСОБА_7 , яка суду пояснила, за яких обставин ОСОБА_6 відкрито заволодів її мобільним телефоном, що знаходився на лавочці, і після чого побіг, вона кричала, щоб він повернув телефон, але він не реагував, після чого було викликано працівників поліції; на показання свідка ОСОБА_8 , яка була разом з потерпілою щодо дій ОСОБА_6 при заволодінні мобільним телефоном ОСОБА_7 ; на показання свідка ОСОБА_9 , яка суду пояснила, коли і за яких обставин її чоловік ОСОБА_6 30 червня 2017 року приніс додому мобільний телефон; на дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю      ОСОБА_6 від 03.07.2017 року, за яким останній розказав та показав як він відкрито викрав мобільний телефон; на протокол пред`явлення особи для впізнання, за яким потерпіла ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_8 впізнали ОСОБА_6 як особу, яка відкрито заволоділа мобільним телефоном 30 червня 2017 року.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 186 ч. 2 КК України, так як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) ним був вчинений повторно, у зв`язку із чим доводи касаційної скарги засудженого про необхідність кваліфікувати його дії за частиною першої статті 186 КК України є необґрунтованими. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України суд першої інстанції з дотриманням наведених вимог закону врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, у тому числі й ті, на які посилається засуджений у касаційній скарзі.
Як убачається зі змісту вироку, при призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, вчинив новий злочин в період випробувального терміну, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює та одружений. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що необхідним і достатнім для перевиховання ОСОБА_6 та попередження нових злочинів повинно бути покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто в межах санкції частини другої статті 186 КК України. 
При цьому суд відповідно вимог ст. 78 ч. 3 КК України призначив ОСОБА_6  покарання за правилами ст.ст. 71, 72 цього Кодексу. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року ОСОБА_6 був засуджений за ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст.ст. 75,76 КК України він був звільнений від відбування вказаного покарання з випробуванням, йому встановлено іспитовий строк 1 рік  і на нього було покладено відповідні обов`язки. Таким чином, іспитовий строк встановлений ОСОБА_6 за вироком від 03 серпня 2016 року закінчувався 03 серпня 2017 року, проте він до закінчення іспитового терміну вчинив 30 червня 2017 року новий злочин. За таких обставин, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України врахував, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком від 03 серпня 2016 року для ОСОБА_6 було покарання, від відбування якого його було звільнено з випробуванням, тобто у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та приєднав за сукупністю вироків лише частину з цього невідбутого покарання у виді 6 місяців позбавлення волі. Отже, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо неправильного призначення йому остаточного покарання є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив всі викладені у ній доводи і визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши своє рішення. Зокрема, апеляційний суд зазначив, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій підтверджується зібраними у провадженні, дослідженими під час судового засідання та наведеними у вироку доказами у їх сукупності, мотивувавши такий висновок в ухвалі. Посилання ОСОБА_6 на те, що він заволодів пачкою цигарок, судами обох інстанцій визнано як засіб захисту і такі показання не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Погодився апеляційний суд і з розміром призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання за ст.ст. 186 ч. 2, 71 КК України та, врахувавши те, що він раніше судимий за вчинення корисливого злочину, злочин вчинив в період іспитового строку, позитивно характеризується, але не працевлаштований та не має постійного заробітку,  визнав покарання таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про здійснення апеляційного розгляду без участі потерпілої ОСОБА_7 та порушенням цим вимог закону є безпідставними, оскільки відповідно до ст. 405 ч. 4 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. З матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_7 була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, призначеного на       12 годину 30 квітня 2020 року шляхом направлення на її адресу поштового відправлення і поважних причин свого неприбуття в судове засідання апеляційний суд не повідомляла. Участь потерпілої ОСОБА_7 відповідно до вимог КПК України не була обов`язковою, у зв`язку із чим та за вищевказаних обставин апеляційний суд вважав за можливе здійснити апеляційний розгляд у її відсутність. Крім того, з аудіозапису судового засідання апеляційного суду від 30 квітня 2020 року вбачається, що ні ОСОБА_6 , ні його захисник ОСОБА_10 не заперечували проти здійснення апеляційного розгляду без участі потерпілої ОСОБА_7 та не подавали будь-яких заяв чи клопотань щодо необхідності її участі під час розгляду.
Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги засудженого     ОСОБА_6 про те, що судами при призначенні покарання не враховано обставини того, що він має неповнолітню дитину та мати 75 років, оскільки вказані обставини з`ясовувались судом першої інстанції та були належним чином перевірені, в результаті чого суд не враховував їх при призначенні покарання, навівши відповідні мотиви. З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 не має міцних соціальних зав`язків та, хоч і є одруженим, однак внаслідок зловживання спиртним та аморального способу життя позбавлений разом із своєю дружиною батьківських прав на малолітнього сина, 2010 року народження. ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив цю обставину та зазначив, що дитина перебуває під опікою його сестри, із якою і проживає. На уточнююче запитання щодо матері 75 років ОСОБА_6 повідомив, що вона проживає не з ним і він у неї не один син. Таким чином судом не було встановлено того, що на утриманні         ОСОБА_6 перебуває мати похилого віку та неповнолітня дитина, у зв`язку із чим такі обставини і не враховувались судом при призначенні йому покарання, а самі по собі вказані обставини не дають підстав для зменшення призначеного             ОСОБА_6 покарання. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , зміни ухвали апеляційного суду та зменшення йому призначеного покарання не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 квітня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                        ОСОБА_3