ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/16280/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» (далі - ТОВ «Уніт») - Трошина О.А., Чулініна Д.Г.,
відповідачів: акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» (далі - Залізниця) - Стоян М.М.,
                товариства з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» (далі - ТОВ «Вітес») - Гладуна А.І.,
офісу Генерального прокурора - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ТОВ «Вітес» та Залізниці
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 [колегія суддів: Пономаренко Є.Ю. (головуючий), судді Дідиченко М.А., Руденко М.А.]
зі справи № 910/16280/18
за позовом ТОВ «Уніт» до Залізниці і ТОВ «Вітес»,
за участю Офісу Генерального прокурора в особі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури,
про визнання недійсним договору і рішення тендерного комітету.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1.  ТОВ «Уніт» звернулося до господарського суду м. Києва з позовом до Залізниці і ТОВ «Вітес», у якому просило визнати недійсними:
-  оформлене протоколом № 881 рішення тендерного комітету Залізниці від 26.10.2018 про намір укласти договір про закупівлю інформаційної системи за кодом ДК 021:2015:48810000-9;
-  укладений Залізницею з ТОВ «Вітес» договір № ПЗ/ДН-6-1841 про закупівлю організації залізничного пасажирського сполучення «м. Київ - Міжнародний аеропорт «Бориспіль» із спеціалізованою пасажирською інформаційною системою з оформлення квитків за маршрутом «Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт», засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) - з моменту його укладення за переговорною процедурою 26.11.2018.
1.2.  Позов обґрунтовано тим, що спірну закупівлю Залізниця провела з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за переговорною процедурою замість проведення відкритих торгів в умовах відсутності підстав для застосування такої процедури. Вчинений за результатами проведення закупівлі договір як наслідок недотримання процедури закупівлі суперечить інтересам держави та суспільства, вимогам чинного законодавства, має вади змісту і підлягає визнанню недійсним на підставі статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
1.3. В обґрунтування підстав для звернення з цим позовом ТОВ «Уніт» посилається на порушення свого охоронюваного законом інтересу як потенційного учасника відкритих торгів, які Залізницею, всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», не були оголошені з огляду на безпідставне обрання нею переговорної процедури.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1.  Рішенням господарського суду м. Києва від 12.02.2020 [колегія суддів: Підченко  Ю.О. (головуючий), судді Баранов Д.О., Чебикіна С.О.] в задоволенні позову відмовлено.
2.2. Зазначене рішення прийнято з посиланням на недоведеність порушення Залізницею вимог законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні спірної закупівлі у зв`язку з підтвердженням наявності виняткових підстав для проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), а також відповідності спірного договору вимогам, що звичайно ставляться до такого виду договорів. При цьому суд першої інстанції відхилив як неналежні докази висновок комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019 № 108/19 та висновок судової почеркознавчої експертизи від 03.10.2019 № 21784-21786/19-32/27025/19-32, одержані в межах розслідування кримінального провадження №  42018000000003130, порушеного Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) за фактом здійснення спірної закупівлі.
2.3. Суд першої інстанції також дійшов висновків про те, що позивач не довів порушення відповідачами його прав чи охоронюваних законом інтересів як заінтересованої особи під час укладення спірного правочину, оскільки позивач не був учасником спірної закупівлі та не є стороною цього правочину. Суд наголосив на тому, що визнання спірного правочину недійсним не призведе до захисту прав чи охоронюваних законом інтересів позивача, оскільки наслідки недійсності правочину поширюються лише на його сторони.
2.4.  Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 назване рішення господарського суду м. Києва скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.
2.5.  Суд апеляційної інстанції не погодився з позицією місцевого господарського суду про законність обрання Залізницею як замовником робіт переговорної процедури закупівлі, оскільки можливість закупівлі цих робіт шляхом проведення відкритих торгів підтверджується висновком комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019 № 108/19. На відміну від суду першої інстанції апеляційний господарський суд дійшов висновку про належність та допустимість цього доказу, яким повністю спростовуються доводи відповідачів про необхідність та законність обрання ними переговірної процедури у спірній закупівлі.
2.6.  Враховуючи доведеність порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель при проведенні спірної закупівлі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку і щодо незаконності договору від 26.11.2018 № ПЗ/ДН-6-1841, укладеного за результатами її проведення. При цьому суд апеляційної інстанції погодився з доводами позивача про те, що такий правочин суперечить інтересам держави і суспільства.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
ТОВ «Вітес» і Залізниця, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, кожен окремо, подали касаційні скарги та просять суд касаційної інстанції скасувати оскаржувану постанову апеляційного суду і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи осіб, які подали касаційні скарги
4.1.  За твердженнями скаржників, позивач не довів, що внаслідок укладення оскаржуваного договору порушено його суб`єктивне право чи охоронюваний законом інтерес, а визнання такого договору недійсним матиме наслідком їх ефективне поновлення, оскільки позивач не брав участі в спірній закупівлі та не є стороною оспорюваного правочину.
4.2.  Обраний позивачем спосіб захисту не є ефективним та не призводить до поновлення його прав (законних інтересів), оскільки задоволення заявленого позову не матиме обов`язковим наслідком оголошення замовником нової процедури закупівлі у формі відкритих торгів та перемоги у такій закупівлі саме пропозиції позивача. При цьому, на думку скаржників, позивач не підтвердив власної компетентності у спірній закупівлі - можливості виконати роботу відповідно до умов тендерної документації.
4.3. Висновок комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019 № 108/19 не є належним доказом зі справи, оскільки поданий прокурором у копії, а не оригіналі, без належного засвідчення її відповідності оригіналу. Засвідчення зазначеної копії висновку детективом НАБУ не спростовує цього твердження з огляду на те, що останній не є учасником справи та не наділений правами учасника справи на засвідчення копій доказів.
4.4.  Скаржники наголошують на тому, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків щодо наявності правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в межах цієї справи, оскільки вона порушена за позовом суб`єкта господарювання, який звернувся за захистом саме свого порушеного права (законного інтересу). На думку скаржника, у разі наявності підстав для захисту інтересів держави в спірних правовідносинах прокурор мав звернутися до суду з окремим позовом, а не захищати їх в межах цієї справи. Крім того, судами попередніх інстанцій не з`ясовувались обставини невжиття компетентним органом відповідних заходів щодо усунення виявлених порушень, які обумовили необхідність захисту інтересів держави саме прокурором.
4.5.  Як на підстави для касаційного перегляду оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції ТОВ «Вітес» і Залізниця посилаються на неврахування при її винесенні правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема, в постановах від 12.06.2019 зі справи №  910/818/18, від 14.06.2019 зі справи № 910/6642/18, від 21.05.2020 зі справи №  918/763/19, від 08.08.2019 зі справи № № 2а-12868/12/2670, від 04.06.2019 зі справи №  916/3156/17.
5. Доводи інших учасників справи
5.1.  ТОВ «Уніт» подало відзиви на касаційні скарги Залізниці та ТОВ «Вітес», в яких зазначило про безпідставність доводів скаржників, відповідність оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування норм матеріального і процесуального права у вирішенні аналогічних спорів та, відповідно, відсутність правових підстав для її касаційного перегляду, а тому й просило закрити касаційне провадження зі справи.
5.2.  Від інших учасників справи відзиви на касаційні скарги не надходили.
5.3.  03.11.2020 ТОВ «Уніт» звернулося з клопотанням про передачу справи №  910/16280/18 на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав, передбачених частинами третьою, п`ятою статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки, на думку заявника, зміст порушених у цій господарській справі питань нерозривно пов`язаний з необхідністю відступу від висновку щодо застосування частини третьої статті 228 ЦК  України у подібних правовідносинах, викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08.08.2019 зі справи №  К/9901/1167/18. Крім того, за доводами заявника, ця справа містить виключну правову проблему пасивної участі прокурора у господарському судочинстві шляхом вступу у справу, провадження у якій порушено за позовом іншої особи, і її передача на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідна для формування єдиної правозастосовчої практики стандартів доказування та оцінки переваг одних джерел доказів над іншими.
За результатами розгляду заявленого клопотання Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на таке.
За приписами частини третьої, п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду. Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Доводи заявника про те, що зміст порушених у цій господарській справі питань нерозривно пов`язаний з необхідністю відступу від висновку щодо застосування частини третьої статті  228  ЦК  України у подібних правовідносинах, викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08.08.2019 не знаходять свого підтвердження, оскільки у зазначеній справі містяться висновки щодо застосування норм права, які не регулюють спірних правовідносин, а обставини, предмет та підстави позову у справі №  910/16280/18 та зазначеній справі не є подібними.
Так, зі змісту постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08.08.2019 зі справи № К/9901/1167/18 вбачається, що суд касаційної інстанції сформував правовий висновок щодо необхідності існування вироку суду у кримінальній справі для обґрунтованості висновку про наявність умислу у діях однієї зі сторін правочину для кваліфікації його як такого, що порушує публічний порядок або завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. Крім цього, предметом спору зі справи № К/9901/1167/18 було визнання недійсним договору оренди будівельної техніки та стягнення коштів з підстав порушення вимог податкового законодавства України та встановлення обставин безтоварності операцій за спірним договором.
При зверненні з позовом у справі № 910/16280/18 ТОВ «Уніт» у якості підстав для визнання недійсним договору від 26.11.2018 № ПЗ/ДН-6-1841 не зазначалося, що цей правочин порушує публічний порядок або завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.
Разом з тим підстава для передачі касаційним судом справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, визначена частиною п`ятою статті 302 ГПК України, передбачає наявність виключної правової проблеми, яку містить ця справа, і вирішення такої проблеми необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, відповідно до положень частини п`ятої статті 302 ГПК України Суд, керуючись внутрішнім переконанням у кожному конкретному випадку, з урахуванням порушеного питання оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права, а також оцінює, чи необхідна така передача для формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права. При цьому наявність виключної правової проблеми надає Суду право та, відповідно, не покладає на нього обов`язку передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Доводи, наведені ТОВ «Уніт» у клопотанні, не містять належного обґрунтування існування правової проблеми у цій справі саме у правозастосуванні відповідних норм права, і така передача не є необхідною для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
6.  СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1.  Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.07.2018 № 618-р затверджено проєкт «Організація залізничного пасажирського сполучення «м. Київ - Міжнародний аеропорт «Бориспіль», який пройшов комплексну державну експертизу та отримав позитивний експертний висновок державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» від 17.05.2018 № 00-0342-18/ІЗ.
6.2.   Роботи зі створення «Спеціалізованої пасажирської системи з оформлення квитків за маршрутом «Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт» засобами АСК ПП УЗ (автоматизована система керування пасажирськими перевезеннями), у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)», проводяться в межах реалізації проєкту «Організація залізничного пасажирського сполучення «м. Київ - Міжнародний аеропорт «Бориспіль».
6.3. З пояснювальної записки до робочої документації «Організація залізничного пасажирського сполучення «м. Київ - Міжнародний аеропорт Бориспіль» вбачається, що спеціалізована пасажирська система з оформлення квитків (6РД/2018-СЗ-1, 2018) має бути створена та функціонувати як цілісний апаратно-програмний комплекс, який є однією зі складових існуючої АСК ПП УЗ та має забезпечувати можливість доступного та швидкого автоматизованого оформлення проїзних документів на рейковий автобус сполученням між м. Київ та Міжнародним аеропортом «Бориспіль».
6.4.  08.10.2018 на адресу філії «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» направлено лист в.  о. начальника виробничого підрозділу дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві Богданова Ю.Б.                  №  ДН-6-4/971 про необхідність надати рекомендації щодо можливих потенційних учасників процедури закупівлі, якою передбачено створення «Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом «Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт» засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)».
6.5. 12.10.2018 Філія «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» у відповідь на зазначений лист від 18.10.2018 №  ДН-6-4/971 повідомила про те, що з урахуванням наявного досвіду впровадження, модернізації та підтримки діючої АСК  ПП УЗ можливим потенційним учасником процедури закупівлі є ТОВ «Вітес», оскільки воно володіє авторськими правами на збірку програмних продуктів АСС «Е-Квиток», інших складових частин АСК ПП УЗ і має у своєму штаті кваліфікованих працівників. Протягом тривалого часу ТОВ «Вітес» здійснює розробку та впровадження модулів цієї системи, а також забезпечує її технічну підтримку за окремими договорами.
6.6. 12.10.2018 Залізниця направила ТОВ «Вітес» запит №  ДН-6-6/998 про надання інформації для розгляду можливості застосування переговорної процедури закупівлі у відповідності до статті  35 Закону України «Про публічні закупівлі».
6.7. 22.10.2018 ТОВ «Вітес» направило Залізниці документи на розгляд, серед яких був, зокрема, оригінал експертного висновку Харківської Торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ. У цей же день Залізниця направила ТОВ «Вітес» запрошення до участі в проведенні переговорів.
6.8. 23.10.2018 між представниками Залізниці та ТОВ «Вітес» проведено переговори з розгляду матеріалів укладення договору на виконання робіт зі створення та впровадження «Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом «Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт» засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)». За результатами переговорів Залізниця вирішила укласти договір на виконання робіт з ТОВ «Вітес».
6.9. 26.10.2018 на офіційному веб порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» Залізниця оприлюднила оголошення про проведення торгів № UA-2018-10-26-001603-с (Код ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (Організація залізничного пасажирського сполучення «м. Київ - міжнародний аеропорт «Бориспіль». Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом «Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт» засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) за переговорною процедурою згідно з пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
6.10. Відповідне рішення тендерного комітету Залізниці про намір укласти договір оформлене протоколом від 26.10.2018 № 881, у пункті 13 якого вказана умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»: потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
6.11. За результатами проведення переговорної процедури закупівлі Залізниця (замовник) і ТОВ «Вітес» (виконавець) уклали договір № ПЗ/ДН-6-1841, предметом якого є закупівля: «Організація залізничного пасажирського сполучення «м. Київ - Міжнародний аеропорт «Бориспіль». Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом «Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт» засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів; код ДК 021:2015:48810000-9 «Інформаційні системи»).
6.12. ТОВ «Уніт» вважає незаконним застосування переговорної процедури при проведені спірної закупівлі, у зв`язку з чим звернулося до суду з цим позовом.
7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
7.1. Конституція України:
частини перша, шоста статті 55:
-  права і свободи людини і громадянина захищаються судом;
-  кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань;
пункт 3 частини першої статті 1311:
- в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
7.2. Цивільний кодекс України (далі - ЦК України):
частина друга статті 15:
-  кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства;

частина перша статті 16:
-  кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу;

частина перша статті 203:
-  зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам;
частини перша, третя статті 215:
-  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу;
-  якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин);
частина третя статті 228:
-  у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
7.3. Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення спірної закупівлі):
пункти 15, 20, 28 частини першої статті 1: 
-  переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
-  публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;
-  тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
стаття 3:
-  закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням;
частини перша, третя статті 11:
-  для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб);
- тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема: планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;
частина перша статті 12
-  закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі;
стаття 20:
-  відкриті торги є основною процедурою закупівлі;
-  під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій;
частина перша, пункт 5 частини другої статті 35:
- переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону;
-  переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
7.4.  Закон України «Про прокуратуру»:
частини перша, третя, абзаци перший-другий частини четвертої статті 23:
-  представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом;
-  прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини;
-  наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
7.5. Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частини друга, третя статті 4:
- юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням;
-  до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб;
частини третя, четверта статті 53:
-  у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами;
-  прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу;
частина перша статті 73:
-  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частини перша, третя статті 74:
-  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
-  докази подаються сторонами та іншими учасниками справи;
стаття 76:
-  належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;
-  предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;
стаття 79:
-  наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;
-  питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;
стаття 86:
-  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
-  жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
-  суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
частини перша-друга, четверта-шоста статті 91:
-  письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору;
-  письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом;
-  копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством;
-  учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення;
-  якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги;
частина перша, пункт 5 частини третьої, частина четверта статті 165:
-  у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову;
-  відзив повинен містити заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права;
-  якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього;
частини перша та друга статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
-  суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;
пункт 1 частини першої статті 308:
-  суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

стаття 309:
-  суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсними рішення тендерного комітету Залізниці та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт.
8.2.  Місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову ТОВ «Уніт», оскільки позивач не довів факту порушення відповідачами його прав чи охоронюваних законом інтересів за результатами здійснення спірної закупівлі, а також не довів наявності порушень законодавства у сфері публічних закупівель при її проведені.
8.3. Однак за результатами перегляду справи в апеляційному порядку з такими висновками місцевого господарського суду правомірно та обґрунтовано не погодився суд апеляційної інстанції з огляду на таке.
8.4.  Виходячи зі змісту приписів статей 15, 16, 215 ЦК України, кожна особа має право на захист, в тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов`язковий елемент конкретного суб`єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб`єктивного права та може виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб.
Суди повинні враховувати, що відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №  18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом як порушеного права, так і охоронюваного законом інтересу, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Близька за змістом правова позиція щодо обґрунтування порушеного права викладена в мотивувальній частині постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №  9901/14/20 (пункт 19), від 15.04.2020 у справі №  9901/580/19 (пункт 21), від 11.03.2020 у справі №  9901/590/19 (пункт 16) та в постановах Верховного Суду від 13.05.2020 у справі №  820/3018/17 (абзац 27), від 13.05.2020 у справі №  826/12446/18 (пункт 38).
8.5.  Правом оспорювати правочин ЦК України наділяє не лише сторону (сторони) правочину, але й інших, третіх осіб, які не є сторонами правочину, визначаючи статус таких осіб як «заінтересовані особи» (статті 215, 216 ЦК України).
Отже, оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав, тобто особа має обґрунтувати юридичну зацікавленість щодо наявності/відсутності цивільних прав.
8.6.  Звертаючись з позовом, ТОВ «Уніт» наголошувало на тому, що порушення, невизнання чи оспорювання його прав відповідачами не відбулося, однак вони порушили охоронюваний законом інтерес позивача, який полягає в можливості взяти участь у процедурі закупівлі у вигляді відкритих торгів та перемогти в ній.
Касаційний господарський суд погоджується з тим, що обрання Залізницею переговорної процедури закупівлі робить неможливим прийняття ТОВ «Уніт» участі в такій закупівлі, і за відсутності підстав для її застосування порушує охоронюваний законом інтерес позивача на участь у відкритих торгах як основній процедурі закупівлі стосовно переговорної процедури, яка застосовується лише як виняток за наявності відповідних умов, визначених частиною другою статті  35  Закону України «Про публічні закупівлі», що має бути підтверджено.
Отже, для правильного вирішення спору зі справи судам попередніх інстанції необхідно було надати правову оцінку законності обрання Залізницею як замовником робіт переговорної процедури закупівлі замість проведення процедури відкритих торгів, а також дослідити наявність у позивача компетентності у спірній закупівлі -можливості виконати роботи у відповідності до умов тендерної документації, що обумовлює наявність у нього охоронюваного законом інтересу.
8.7.  Надаючи правову оцінку законності обраної Залізницею переговорної процедури у спірній закупівлі, місцевий господарський суд дійшов висновку, що наявність виняткових підстав для проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» підтверджується експертним висновком Харківської торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ, згідно з яким у разі проведення закупівлі обрання Залізницею переговорної процедури до учасника - ТОВ «Вітес» може вважатися обґрунтованим.
8.8.  За результатами перегляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції встановив, що експертний висновок Харківської торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ не може вважатися обґрунтованою та достатньою підставою для застосування переговорної процедури у спірній закупівлі, оскільки: з положень статті 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» не вбачається наявності у торгово-промислових палат повноважень на надання висновків щодо можливості застосування тієї чи іншої процедури публічної закупівлі;  висновок експертів носить вірогідний, а не однозначний характер (вказано, що обрання переговорної процедури лише може вважатися обґрунтованим).
8.9.  Водночас суд апеляційної інстанції з`ясував, що НАБУ здійснюється досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №  42018000000003130 від 18.12.2018 за фактом вчинення службовими особами ПАТ «Українська залізниця» протиправного корупційного діяння за ознаками кримінального правопорушення  (злочину), кваліфікованого за частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України, під час здійснення спірної закупівлі Залізницею. В межах розслідування зазначеного  кримінального провадження за ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.05.2019 (справа №  760/13847/19) було призначено судову експертизу. Висновком експерта від 25.10.2019 №  108/19, складеним за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності, зокрема, встановлено, що:
- спірна закупівля робіт відповідно до Технічних вимог 050.ТВ (додаток №  2 до договору від 26.11.2018 № ПЗ/ДН-6-1841) не є уніфікацією та стандартизацією АСК ПП УЗ з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами (програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ, що знаходиться у промисловій експлуатації АТ  «Укрзалізниця»);
- створення та впровадження системи «Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом «Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт» засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)» відповідно до Технічних вимог 050.ТВ можливе декількома постачальниками без виникнення несумісності та проблем технічного характеру,  пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, з існуючим програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ, що знаходиться у промисловій експлуатації АТ «Укрзалізниця», які є ІТ компаніями, що розробляють та постачають програмні продукти та надають послуги в галузі інформаційних технологій;
- в Технічних вимогах 050.ТВ до Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом «Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт» засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) визначені вимоги та порядок створення (розвитку/модернізації) системи, що дублюють функції до програмних продуктів засобів/підсистем/модулів/прикладного програмного-апаратного забезпечення, вже введеного в експлуатацію в Укрзалізниці, що пов`язані з продажем, поверненням, бронюванням тощо пасажирських залізничних квитків.
Зазначений експертний висновок був поданий до суду першої інстанції  Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою, проте не прийнятий судом як висновок експерта в розумінні статті 98 ГПК України, враховуючи його подання в копії, а не оригіналі, при цьому, як зазначив місцевий господарський суд, сторінки висновку, в тому числі з відповідями на поставлені питання, є частково нечитабельними. Крім того, підставою для неприйняття вказаного висновку судом було визначено те, що долучена до матеріалів справи його копія завірена лише детективом НАБУ, а не прокурором як учасником справи.
Однак за результатами надання повторної оцінки висновку експерта від 25.10.2019 №  108/19 суд апеляційної інстанції встановив належність та допустимість цього доказу. Так, суд апеляційної інстанції з`ясував, що: зазначена комплексна судова експертиза інженерно-технічна та у сфері інтелектуальної власності була призначена і проведена відповідно до вимог чинного законодавства; у вступній частині експертного висновку від 25.10.2019 №  108/19 міститься відмітка про те, що судових експертів було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок; зазначений висновок експертизи має всі необхідні обов`язкові реквізити та оформлений на бланку експертної установи, підписаний експертами, які безпосередньо проводили дослідження; копія висновку експерта від 25.10.2019 №  108/19 є читабельною та завіреною належним чином уповноваженою особою - детективом НАБУ, яким здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №  42018000000003130, в розпорядженні якого знаходиться оригінал цього доказу. Учасники справи зі свого боку не надали жодних доказів на спростування висновку експертизи від 25.10.2019 №  108/19 та не навели будь-яких доводів щодо неправильності або суперечливості цього експертного висновку. 
8.10.  Посилання скаржників у касаційних скаргах на неналежність цього доказу з підстав того, що при долученні його до матеріалів справи прокурор як учасник справи не засвідчив відповідності копії оригіналу, були предметом дослідження суду апеляційної інстанції та правомірно відхилені ним з огляду на встановлення обставин належного засвідчення цієї копії уповноваженою особою, в розпорядженні якої знаходиться оригінал цього доказу. Доводи скаржників в цій частині не враховують положень частини четвертої статті 91 ГПК України, відповідно до якої учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Отже, прокурор як учасник справи, подавши належним чином засвідчену копію висновку експертизи від 25.10.2019 №  108/19 та вказавши при цьому, що оригінал висновку знаходиться у іншої особи, не повинен був повторно засвідчувати відповідність цієї копії оригіналу, який не перебуває в його розпорядженні.
8.11.  Натомість висновком комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019 № 108/19 спростовуються обставини необхідності здійснення додаткової закупівлі в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у зв`язку з чим його врахування при розгляді справи має істотне значення для правильного вирішення спору зі справи.
Наведеним, в свою чергу, спростовуються обставини відповідності спірної закупівлі вимогам пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вона не є уніфікацією та стандартизацією АСК ПП УЗ з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, а створення і впровадження вказаної системи можливо декількома постачальниками без виникнення несумісності та проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією і обслуговуванням, з існуючим програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ.
8.12.  Таким чином, суд апеляційної інстанцій дійшов обґрунтованих висновків щодо неправомірності обрання Залізницею переговорної процедури до спірної закупівлі відповідно до вимог пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на відсутність виключних підстав для її застосування.
8.13.  Оскільки переговірна процедура була неправомірно застосована до спірної закупівлі, наведене позбавило позивача можливості взяти участь у відкритих торгах на загальних підставах.
Відхиляючи доводи та долучені на їх підтвердження докази компетентності ТОВ «Уніт» у спірній закупівлі, місцевий господарський суд послався на те, що останнє здійснювало постачання Залізниці програмного забезпечення та обладнання продуктів ПАК ЕПД УЗ, однак воно не було розробником АСК ПП УЗ та ніколи не залучалося до її технічного супроводу, тоді як розробка та подальший супровід АСК ПП УЗ здійснювалися саме ТОВ «Вітес».
Однак суд апеляційної інстанції встановив можливість виконання робіт, які були предметом спірної закупівлі постачальниками, які є ІТ компаніями, що розробляють та постачають програмні продукти та надають послуги в галузі інформаційних технологій  -  без виникнення несумісності та проблем технічного характеру,  пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, з існуючим програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ, що знаходиться у промисловій експлуатації АТ  «Укрзалізниця».
Викладені у касаційних скаргах доводи ТОВ «Вітес» та Залізниці щодо відсутності у ТОВ  «Уніт» компетентності у спірній закупівлі не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки: по-перше, вони фактично зводяться до переоцінки доказів зі справи, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України; по-друге, відповідачами не заперечувались доводи та надані на їх підтвердження докази позивача щодо його компетентності у спірній закупівлі при поданні відзивів на позовну заяву, у зв`язку з чим відповідно до частини четвертої статті 165 ГПК України відповідачі втратили право заперечувати проти таких обставин під час розгляду справи по суті.
8.14.  Наведеним спростовуються висновки місцевого господарського суду про недоведеність порушення охоронюваного законом інтересу позивача при проведенні спірної закупівлі.
8.15.  Отже, суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, повно та всебічно встановивши обставини справи та перевіривши їх наявними у матеріалах справи доказами, дійшов правильного висновку щодо необхідності задоволення позовних вимог ТОВ «Уніт» в частині визнання недійсним рішення про намір укласти договір, оформлене протоколом від 26.10.2018  №  881, із застосуванням переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з відсутністю умов для застосування зазначеної процедури.
Враховуючи визнання зазначеного рішення Залізниці недійсним, відповідно до приписів частини першої статті 215 ЦК України, також підлягає визнанню недійсним й укладений на його виконання Договір від 26.11.2018 №  ПЗ/ДН-6-1841 як такий, що суперечить приписам частини першої статті 203 ЦК України.
8.16.  Касаційні скарги Залізниці та ТОВ «Вітес» наведених висновків не спростовують і не впливають на них. Так, посилання скаржників на недоведеність порушення прав (охоронюваних законом інтересів) позивача, а також обрання останнім способу захисту, який не є ефективним, не знайшли свого підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку з огляду на викладене у пунктах 8.4.-8.6.,8.13. цієї постанови. Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції в цій частині відповідає висновкам щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 14.06.2019 зі справи № 910/6642/18 та від 21.05.2020 зі справи №  918/763/19.
Доводи скаржників про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові не врахував висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених в постановах Верховного Суду від 08.08.2019 зі справи № 2а-12868/12/2670 та від 04.06.2019 зі справи №  916/3156/17, Судом відхиляються, оскільки у зазначених справах містяться висновки щодо застосування норм права, які не регулюють спірні правовідносини, а обставини, предмет та підстави позову в цій справі (№ 910/16280/18) та зазначених справах не є подібними.
Посилання скаржників в касаційній скарзі на неврахування судом апеляційної інстанції висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 12.06.2019 зі справи № 910/818/18, також не можуть бути взяті до уваги, оскільки ця постанова прийнята хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в цій справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, залежно від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначеній справі та в цій справі (№ 910/16280/18).
Аргументи касаційних скарг Залізниці та ТОВ «Вітес» щодо відсутності правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в межах цієї справи, оскільки вона порушена за позовом суб`єкта господарювання, який звернувся за захистом саме свого порушеного права (законного інтересу), а також того, що прокурор мав звернутися до суду з окремим позовом - не узгоджуються з положеннями частини третьої статті 53 ГПК України, відповідно до якої прокурор може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
8.17.  Водночас слід відзначити, що навіть у випадку вступу прокурора за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, прокурор має обґрунтувати, в чому полягає суть порушення та підстави представництва ним інтересів держави в суді.
Системне тлумачення статті 53 ГПК України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває права на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.
Прокурор у своїй заяві обґрунтував необхідність представництва інтересів держави встановленими в ході здійснення досудового слідства обставинами відсутності підстав для проведення службовими особами Залізниці переговорної процедури у спірній закупівлі, внаслідок чого грошові кошти, перераховані з рахунку Залізниці на рахунок ТОВ «Вітес» за спірним правочином, мають ознаки одержаних внаслідок вчинення злочину. При цьому здійснення спірної закупівлі відбувалось для забезпечення потреб держави у сфері залізничного транспорту і недотримання процедури, встановленої Законом України «Про публічні закупівлі», шляхом ухилення від проведення відкритих торгів, має наслідком укладення договору, який суперечить інтересам держави та суспільства.
Надаючи правову оцінку зазначеним доводам прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов загалом правильного висновку про обґрунтованість вступу прокурора у цю справу, однак зазначив при цьому про відсутність органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження із захисту інтересів держави.
Касаційний господарський суд не може погодитись з висновком суду апеляційної інстанції щодо відсутності такого компетентного органу, оскільки відповідно до усталеної практики Верховного Суду таким органом у спірних правовідносинах є Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Разом з тим зазначена помилка не призвела до прийняття неправильного по суті рішення, з огляду на встановлення судами попередніх інстанцій обставин того, що спірна закупівля була предметом перевірки Держаудитслужби, за результатами якої складено акт від 04.03.2019 № 31-21/3. Проте Держаудитслужба, попри поінформованості про обставини здійснення спірної закупівлі (зокрема щодо недоведеності наявності належних підстав для обрання замовником переговорної процедури закупівлі), не вчинила самостійних дій щодо захисту інтересів держави в цьому випадку. Враховуючи існування вже порушеного провадження зі справи, що розглядається, прокурор правомірно та з належним обґрунтуванням необхідності представництва інтересів держави в суді вступив у цю справу.
8.18. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу    відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції зазначеним вимогам в цілому відповідає.
9. Висновки за результатами розгляду касаційних скарг 
9.1.  Доводи Залізниці та ТОВ «Вітес» про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права у прийнятті оскаржуваної постанови про задоволення позову не знайшли свого підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.
9.2.  За таких обставин Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційних скарг Залізниці та ТОВ «Вітес» без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанцій - без змін як такої, що ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права.
9.3. Враховуючи, що постанова суду апеляційної інстанції за результатами її перегляду в касаційному порядку залишена без змін, клопотання ТОВ «Уніт» про закриття касаційного провадження не підлягає задоволенню.
10. Судові витрати
У зв`язку з тим, що суд відмовляє в задоволенні касаційних скарг та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційних скарг покладаються на скаржників.
Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 зі справи №  910/16280/18 залишити без змін, а касаційні скарги акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» та товариства з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              Б. Львов

Суддя                                                                                                               І. Булгакова

Суддя                                                                                                               І. Колос