ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" листопада 2020 р.           Справа№ 910/1873/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Дикунської С.Я.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Агрикової  О.В. 

секретар судового засідання        Макуха О.А.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою 
відповідальністю «Зернокомплекс «Сиваш»
на рішення  Господарського суду міста Києва         
від                09.07.2020 (повний текст рішення складено 23.07.2020)
у справі       № 910/1873/20 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом  Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної
                    системи «Вінницягаз»
до                   Товариства з обмеженою відповідальністю
                    «Зернокомплекс «Сиваш»
про               стягнення 369 598,24 грн.
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю             
                    «Зернокомплекс «Сиваш» 
до                       Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної
                    системи  «Вінницягаз»
про                   визнання протиправним та скасування рішення          
В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (далі - АТ «Вінницягаз», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зернокомплекс «Сиваш» (далі - ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш», відповідач) про стягнення 369 598, 24 грн. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що під час перевірки виробничих приміщень відповідача 19.09.2019 було здійснено захід із перевірки технічного стану вузла обліку природного газу та було виявлено порушення, яке полягало у відсутності змін показань лічильника природного газу при фактичній витраті природного газу, внаслідок чого було складено акт перевірки технічного стану вузла обліку № 023820. 
17.03.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш» (далі - позивач за зустрічним позовом) до АТ «Вінницягаз» (далі - відповідач за зустрічним позовом) про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, затверджене протоколом від 01.10.2019 № 13, про перерахунок (донарахування) ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш» газу в обсязі 64    942,4 м. куб. за період з 01.09.2019 по 19.09.2019 в сумі 369   598,24 грн.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.03.2020 прийнято зустрічну позовну заяву ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш» до розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом у справі № 910/1873/20 за правилами загального позовного провадження.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 первісний позов задоволено повністю.  Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Зернокомплекс «Сиваш» на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» 369  598, 24 грн. заборгованості за донарахований об`єм природного газу та 5   543, 97 грн. витрат по сплаті судового збору.  У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із згаданим рішенням, ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш» оскаржило його в апеляційному порядку, просило скасувати рішення за первісним позовом повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову, а також скасувати рішення за зустрічним  позовом повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що оскаржуване рішення ухвалено за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. За твердженнями апелянта, суд першої інстанції  проігнорував всі надані відповідачем докази щодо відсутності у нього потреби  у вогневому сушінні, які додавались як до заперечень на позов, так й до зустрічного позову. Крім цього, апелянт зазначав, що  відсутність  події (споживання газу) є негативним  юридичним фактом, відтак відповідач  фізично не міг  надати докази на підтвердження того, що якась подія не відбулась в реальному світі, адже неможливо надати докази на відсутність події, доказування негативних фактів здійснюється через доказування наявності протилежного йому позитивного факту. В даному випадку, спростувати твердження про відсутність споживання газу, на думку апелянта, можливо шляхом надання позивачем доказів споживання відповідачем газу у відповідному періоді. На переконання апелянта, оскільки АТ «Вінницягаз» не надало жодних доказів на підтвердження факту споживання газу відповідачем, розгляд позову повинен здійснюватися за наявними в матеріалах справи доказами, наданими ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш». Також апелянт вважав помилковими висновки суду першої інстанції  про  наявність порушення  п. 3 глави 2 розділу 11 Кодексу  газорозподільних систем, оскільки  такий висновок зроблено виключно на підставі того факту, що мав місце позаштатний режим роботи комерційного ВОГ та складено Акт, підписаний сторонами. Місцевим судом не було розглянуто доводів відповідача  про відсутність в його діях ознак порушення, яке визначене вищезгаданим пунктом Кодексу газорозподільних систем. На момент складання перевіряючими  акту перевірки  технічного стану  вузла обліку від 19.09.2019 та акту про порушення від 19.09.2019 робота газової сушарки вже була зупинена, споживання газу не відбувалось, що свідчить про неможливість фіксування цими особами роботи лічильника в позаштатному  режимі. Системний аналіз  положень  Кодексу газорозподільних систем, на думку апелянта, свідчить про те, що  порушення Кодексу мають місце, зокрема, тоді, коли   вони виявлені безпосередньо оператором ГРМ, а у  разі своєчасного повідомлення споживачем оператора ГРМ має місце не порушення положень Кодексу, а  факт встановлення  позаштатного режиму роботи лічильника. Крім цього,  скаржник стверджував про  неправильне застосування пп. 1 п 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, вказуючи на те, що  перерахунок обсягів  газу здійснюється  лише  у випадку якщо достовірно встановлено і підтверджено факт використання газу  при непрацюючому лічильнику газу тощо.
Заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач (відповідач за зустрічним позовом) подав відзив на апеляційну скаргу, в якому стверджував про безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог, просив не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін. Зокрема, зазначив, що надані відповідачем до відзиву на позовну заяву та зустрічного позову документи (докази) достатньо не підтверджують факту відсутності потреби у використані природного газу в процесі здійснення відповідачем господарської діяльності із вогневого сушіння зернових культур, відтак вважає висновки суду першої інстанції в цій частині законними. З приводу тверджень апелянта про те, що до 18.09.2019  до  нього  надходили на зберігання культури, які для подальшого зберігання  потребували сушіння, яке проводилось виключно шляхом активного  вентилювання за  температури навколишнього середовища  27-28 градусів Цельсія,  позивач заперечив зазначаючи, що з наданих відповідачем  документів, зокрема, з  розпоряджень-актів та актів  доробки зерна та насіння  олійних культур і трав видно, що за період з 04.09.2019 по 17.09.2019  відповідачем було здійснено сушку як мінімум 880 тон, при чому з інформації про температурний режим у цей період випливає, що максимальний температурний режим - 27 градусів Цельсія було зафіксовано тільки 13.09.2019 протягом 3-4 годин, у всі інші дні температура коливалася в діапазоні 20-24 градусів Цельсія, що в свою чергу свідчить, що в зв`язку із низьким зовнішнім температурним режимом з 13.09.2019 по 17.09.2019 відповідач технологічно не зміг провести сушіння зерна шляхом активного вентилювання, використовуючи лише саму зовнішню температуру повітря, без використання природного газу та без запуску зерносушарки для проведення вогневого сушіння зерна.  При цьому, позивач вважав, що  з огляду на наявність встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу на об`єкті відповідача не обліковувалось (засвідчено складеним та підписаним сторонами актом про виявлені порушення), а також заключення спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу відповідача, у позивача були всі правові підстави для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті заявника в порядку, передбаченому пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Оскільки об`єкт споживання природного газу відповідача було підключено до газорозподільної мережі позивача, перевірок в період з 01 по 19 вересня 2019 на об`єкті не проводилося,  визначити дату виходу з ладу ЗВТ було неможливо, відтак період, за який здійснювалось перерахування за приписами пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI  вказаного Кодексу встановлювався з 07 год. 00 хв. 01.09.2019 по 13 год. 50 хв. 19.09.2019,  тобто з початку контрактної години першого дня розрахункового місяця по час виявлення порушення. На думку позивача, твердження відповідача про те, що самостійне виявлення ним  порушення в роботі комерційного ВОГ є підставою для не застосування до нього перерахунку суперечать вимогам Кодексу газорозподільних систем, положення абзацу 3 пункту 8 глави 3 розділу XI та п. 12 глави 3 розділу XI  якого застосовуються лише при визначенні необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування виключно побутовим споживачам (фізичним особами).  Відповідно до пункту 8 глави 4 розділу XI вищезгаданого Кодексу процедура визначення необлікованих об`ємів природного газу споживачам, що не є побутовими, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ лічильника газу, направленого на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку) лише у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи санкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. В даному ж випадку листи від 19.09.2019  № № 71 та № 72, на які посилався відповідач як на обставину самостійного виявлення та повідомлення позивача про позаштатну роботу лічильника природного газу були надані  позивачу вже після складання акта про порушення, а саме, о 14 год. 45 хв. та 14 год. 49 хв. відповідно, що підтверджується роздруківками карток реєстрації вхідного документообігу в електронному документообігу з відображенням дати та часу реєстрації листів відповідача. При цьому, в зазначених листах відповідачем вже констатувався зафіксований актом про порушення факт зупинки лічильника та прохання направити представника АТ «Вінницягаз» для проведення обстеження комерційного ВОГ та опломбування вхідної засувки. На  підтвердження позиції щодо дотримання принципу законності та правильного застосування положень Кодексу газорозподільних систем до відповідача, позивач звертав увагу на наявність ряду незалежних висновків - Регулятора НКРЕКП у відповідних листах - відповідях Регулятора тощо.
В судове засідання апеляційної інстанції 02.11.2020 з`явились представники сторін, представник відповідача (позивача за зустрічним позовом) з огляду на явку в судове засідання просив залишити без розгляду його клопотання про відкладення розгляду справи, а також надав пояснення, в яких підтримав свою апеляційну скаргу, просив  оскаржуване рішення скасувати в частині задоволення первісного позову та відмови у зустрічному позові та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, задовольнивши зустрічний позов.
Представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) в  судовому засіданні надав пояснення, в яких заперечив доводи апеляційної скарги, просив не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції вимог процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як встановлено матеріалами справи, 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз»,  яке в подальшому перейменовано на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (позивач, оператор ГРМ за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Зернокомплекс Сиваш» (відповідач, споживач за договором) шляхом підписання відповідачем заяви приєднання укладено Договір розподілу природного газу за №09420XPIJFP16, типовий примірник якого затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 за № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829.
Цей Договір є договором приєднання, який укладається з урахуванням приписів ст.ст. 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання позивача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення позивачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної позивачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 до цього Договору, яку в установленому порядку відповідач направляє позивачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 2 до цього Договору, та/або сплата рахунку відповідача, та/або документального підтверджене споживання природного газу (п.1.3 Договору).
Положеннями п. 2.3 Договору розподілу природного газу сторони  погодили, що при вирішенні всіх питань, не обумовлених Договором, вони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем (Кодексом ГРМ), затвердженим Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 №9 1379/27824, нормами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року за № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829. 
Відповідно до п. 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
За приписами глави 3 розділу IX Кодексу ГРМ визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Положеннями п. 1 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ встановлено, що вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ це - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема, лічильник газу або звужуючий пристрій та пристрій допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
В свою чергу, комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ це - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Точка комерційного обліку це - межа балансової належності, відносно якої за допомогою комерційного вузла обліку та/або інших регламентованих процедур у передбачених розділами ІХ-ХІ цього Кодексу випадках визначається об`єм (обсяг) передачі чи розподілу (споживання/постачання) природного газу за певний період.
Відповідно до п.1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ на власника комерційного ВОГ або суб`єкта господарювання, який здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, покладено обов`язок забезпечити належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичних повірок ЗВТ.
Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема, здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ.
Як передбачено п. 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач проводять ряд спільних дії, зокрема:
контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);
перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу,
зокрема, контрольний огляд вузла обліку;
монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну),
експертизу та/або ремонт.
Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).
Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.
Положеннями Кодексу не передбачено обмеження оператора ГРМ у кількості перевірок та проведенні заходів з контрольного огляду вузла обліку природного газу.
Відповідно до п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
Як встановлено матеріалами справи, 19.09.2019 представниками AT «Вінницягаз» на території виробничих приміщень відповідача за адресою: м. Козятин, вул. Довженка було здійснено захід із перевірки технічного стану вузла обліку природного газу, в ході  якої виявлено порушення, передбачене п. 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ (позаштатний режимом роботи комерційного ВОГ), яке полягало у відсутності змін показань лічильника природного газу при фактичній витраті природного газу.
За результатами проведеного працівниками AT «Вінницягаз» заходу з перевірки технічного стану вузла обліку природного газу 19.09.2019 працівниками AT «Вінницягаз» було складено акт перевірки технічного стану вузла обліку за № 023820.
Відповідно до п. 7 глави 9 розділу X кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.
Відтак, за результатами виявлених порушень вимог Кодексу ГРМ, 19.09.2019 представниками AT «Вінницягаз» складено акт про порушення.
В зв`язку із встановленим фактом позаштатної роботи лічильника природного газу, його було знято на позачергову повірку та направлено до Державного підприємства «Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».
За результатами проведеної Державним підприємством «Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» 20.09.2019  повірки було виявлено та встановлено наступне:
- на повірочних витратах відсутні вихідні сигнали лічильника;
- на відліковому пристрою не працює індикація.
За результатами повірки, лічильник природного газу відповідача Курс-01-G650B заводський номер 5156 визнано непридатним, що підтверджується копією протоколу № 1 повірки лічильника газу від 20.09.2019 та копією довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 190 від 20.09.2019. 
Відповідно до п. 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ перерахунок (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.
Положеннями підпункту 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено, що у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
01.10.2019 AT «Вінницягаз» було проведено засідання з розгляду акту про порушення від 19.09.2019, складеного за результатами перевірки об`єкту споживання ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш», та ухвалено рішення про  проведення перерахунку (донарахування) обсягів природного газу із розрахунку роботи 1 зерносушарки за період з 01.09.2019 по 19.09.2019 в обсязі 64942,4 м.куб, з дозволом реструктуризації даної заборгованості до 20.12.2019. Дане рішення комісії оформлено протоколом №13 від 01.10.2019 року та актом - розрахунком від 01.10.2019 до протоколу №13.
За приписами п.12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, оформленим у довільній формі.
16.10.2019 супровідним листом № 21003-1СЛ.6399-1019 на адресу ТОВ «Зернокомплекс Сиваш» було надіслано акт розрахунок від 01.10.2019 та рахунок фактуру від 03.10.2019 № 69026288 про оплату 369 598,24 грн. за данараховані об`єми природного газу.
Заперечуючи проти  первісного позову, відповідач  (позивач за зустрічним позовом) наполягав на відсутності  необхідності споживання газу  з 01.09.2019 по 10 годин 00 хв. 19.09.2019,  а відтак на неправильному визначенні позивачем періоду часу, за який було донараховано об`єм природного газу.
Обґрунтовуючи вимоги зустрічного позову, відповідач  (позивач за зустрічним позовом) зазначав  про неврахування ТОВ «Вінницягаз» під час розгляду акту про порушення від 19.09.2019 всіх обставин справи, залишення без уваги доводів ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш» у письмових поясненнях,  наданих комісії у засідання 01.10.2019. На переконання, відповідача  (позивача за зустрічним позовом) AT «Вінницягаз» неправильно застосувало положення Кодексу газорозподільних систем, адже приймаючи рішення про донарахування обсягів газу, виходило із припущень, без наведення належного обґрунтування своїх висновків., в діях ТОВ «Зернокомплекс Сиваш» відсутній факт порушення вимог Кодексу.
В силу положень  ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, яка бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, що мають значення для справи. 
Належними  згідно ст. 76 ГПК України є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Проте як встановлено матеріалами справи,  відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) не було долучено до матеріалів справи жодних доказів на підтвердження своїх доводів щодо відсутності необхідності споживання газу ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш» в період з 01.09.2019 по  19.09.2019, в тому числі внаслідок відсутності господарської потреби у вогневому сушінні культур.
З приводу тверджень апелянта про те, що до 18.09.2019  до  нього  надходили на зберігання культури, які для подальшого зберігання  потребували сушіння виключно шляхом активного вентилювання за  температури навколишнього середовища 27-28 градусів Цельсія, слід зазначити, що надані суду самим  відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) документи, зокрема, розпорядження-акти та доробки зерна та насіння  олійних культур і трав спростовують вищенаведені ним обставини.
Відповідно до розпорядження-акту на доробку зерна, насіння олійних культур і трав № 44/19 від 04.09.2019 відповідачем у період з 04.09.2019 по 08.09.2019 здійснювався прийом олійної культури соняшнику вагою 194 200 кг з вологістю 9,4%, який в подальшому направлявся на сушку шляхом активного вентилювання на зерносушарці за температури зовнішнього повітря 28-32 градуси Цельсія.
Згідно розпорядження-акту на доробку зерна, насіння олійних культур і трав № 45/19 від 04.09.2019 відповідачем у період з 04.09.2019 по 13.09.2019 здійснювався прийом  пшениці вагою 54 660 кг з вологістю 15,4%, який в подальшому направлявся на сушку шляхом вентилювання на зерносушарці за температури зовнішнього повітря 27-30 градуси Цельсія.
За змістом розпорядження-акту на доробку зерна, насіння олійних культур і трав № 46/19 від 04.09.2019 відповідачем у період з 04.09.2019 по 13.09.2019 здійснювався прийом  пшениці вагою 178 020 кг з вологістю 15,1 %, який в подальшому направлявся на сушку шляхом активного вентилювання на зерносушарці за температури зовнішнього повітря 28-29 градуси Цельсія.
Згідно розпорядження-акту на доробку зерна, насіння олійних культур і трав № 49/19 від 13.09.2019 відповідачем у період з 13.09.2019 по 17.09.2019 здійснювався прийом олійної культури соняшнику вагою 453 460 кг з вологістю 9,2%, який в подальшому направлявся на сушку шляхом активного вентилювання на зерносушарці за температури зовнішнього повітря 27-28 градуси Цельсія.
Таким чином, з наданих відповідачем (апелянтом) документів, зокрема, з  розпоряджень-актів та актів  доробки зерна та насіння  олійних культур і трав вбачається, що за період з 04.09.2019 по 17.09.2019  відповідачем було здійснено  сушку як мінімум 880 тон,  з інформації про температурний режим у цей період випливає, що в зв`язку із низьким зовнішнім температурним режимом у період з 13.09.2019 по 17.09.2019 відповідач технологічно не зміг провести сушіння зерна шляхом активного вентилювання використовуючи лише саму зовнішню температуру повітря без  природного газу та без запуску зерносушарки для проведення вогневого сушіння зерна. 
Крім цього, на підставі пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно відноситься до порушень Кодексу, які кваліфікуються як «не з вини споживача», але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу.
За приписами п. 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ перерахунок (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.
Як вище згадувалось, згідно підпункту 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пропущенім строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
З огляду на наведене, наявність встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ваг на об`єкті заявника не обліковувалось, що засвідчено складеним та підписаним сторонами актом про виявлені порушення, а також заключенням спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу заявника, у оператора ГРМ були всі правові підстави для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті заявника в порядку, передбаченому пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу.
Твердження відповідача (апелянта) про те, що самостійне виявлення ним  порушення в роботі комерційного ВОГ є підставою для не застосування до нього перерахунку суперечать вимогам Кодексу газорозподільних систем, положення абзацу 3 пункту 8 глави 3 розділу XI та п. 12 глави 3 розділу XI  якого застосовуються лише при визначенні необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування виключно побутовим споживачам (фізичним особами).  
Процедура визначення необлікованих об`ємів природного газу споживачам, що не є побутовими, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку) лише у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи санкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. 
Оскільки об`єкт споживання природного газу відповідача було підключено до газорозподільної мережі позивача, перевірок в період з 01 по 19 вересня 2019 на об`єкті не проводилося,  визначити дату виходу з ладу ЗВТ було неможливо,  відтак період, за який здійснювалось перерахування за приписами пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI  вищезгаданого Кодексу встановлювався  позивачем з 07 год. 00 хв. 01.09.2019 по 13 год. 50 хв. 19.09.2019,  тобто з початку контрактної години першого дня розрахункового місяця до часу виявлення порушення. 
В матеріалах справи наявна копія листа НКРЕКП № 892/16/7-20 від 22.01.2020, за змістом якого регулятор не вбачає порушень оператором ГРМ (AT «Вінницягаз») чинного законодавства та ліцензійних умов в частині здійснення перерахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в зв`язку із визнанням лічильника природного газу споживача не придатним за результатами позачергової повірки.
Таким чином, виявлене порушення зафіксоване належним чином у відповідності до вимог Кодексу ГРМ. Акт про порушення розглянуто  комісією з розгляду актів про порушення та проведено перерахунок (донарахування) розподіленого об`єму спожитого газу, відтак вартість донарахованого об`єму природного газу, яку відповідач на підставі зазначених вище норм, повинен компенсувати в повному обсязі оператору ГРМ - ПАТ АТ «Вінницягаз»    становить 369 598,24 грн.
Розрахунок обсягів природного газу за адресою об`єкту споживання:  м. Козятин, вул. Довженка, відповідає вимогам Кодексу ГРМ та встановленій нормативній процедурі, належних доказів на спростування обґрунтованості здійсненого позивачем за первісним позовом розрахунку відповідачем не надано.
За таких обставин, апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки місцевого суду про те, що  вимоги АТ «Вінницягаз» до ТОВ «Зернокомплекс «Сиваш» про стягнення 369 598, 24 грн. заборгованості за донарахований об`єм природного газу доведено позивачем належними та допустимими доказами, відтак підлягають задоволенню в повному обсязі. Разом з цим,  вимоги  за зустрічним позовом  про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, затверджених протоколом від 01.10.2019 № 13,  як безпідставні та недоведені належними доказами, не підлягають задоволенню.
Доводи апелянта  стосовно неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
За приписами ч.ч. 1, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи положення ч.  1  ст.  9 Конституції України    та  ратифікацію      Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР      Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод     1950 року і Першого протоколу та протоколів №  2,4,7,11 до Конвенції та прийняття     Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» від 18.07.2006  та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
За рішенням від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи апелянта за текстом його апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.
Керуючись ст.ст. 269-270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зернокомплекс «Сиваш» залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 у справі № 910/1873/20 - без змін.
Матеріали справи № 910/1873/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.  288-289  ГПК України.

                                                  Повний текст постанови складено 06.11.2020

Головуючий суддя                                                            С.Я. Дикунська 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                О.В. Агрикова