УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 675/317/20
Провадження № 22-ц/4820/1500/20
Категорія: 53, 54

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 листопада 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд в складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І.
секретар судового засідання Гриньова А.М.
за участю представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу №675/317/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ізяславського районного суду від 20 липня 2020 року (повне судове рішення складено 24 липня 2020 року, суддя Пашкевич Р.В.) у справі позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Ізяславське лісове господарство» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
Заслухавши доповідача, пояснення представника учасника справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд
в с т а н о в и в:
Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_1 зазначав, що 01.10.2002 був прийнятий на роботу на посаду водія автотранспортних засобів в Ізяславський Держлісгосп, який в подальшому було перейменовано на ДП «Ізяславське лісове господарство». 11.03.2009 він був переведений на посаду верстатника деревообробних верстатів 2 розряду цеху переробки деревини ст. Ізяслав та 24.06.2009 на посаду водія автотранспортних засобів гаража, вантажні автомобілі. Позивач вказує, що 19 листопада 2019 року отримав попередження про можливе звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з одночасною пропозицією переведення на посаду оператора котельні гаража в період опалюваного сезону з подальшим переведенням на посаду водія пожежного автомобіля, з чим він не погодився. В подальшому наказом ДП «Ізяславське лісове господарство» № 7-к від 17.01.2020 позивача звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності працівників, згідно з пунктом 1 ст. 40 КЗпП України. ОСОБА_1 вважає дії відповідача незаконними, оскільки на підприємстві будь-яких змін у організації не відбулося, а тому підстав для скорочення працівників в розумінні ст. 42 КЗпП України не існувало.
Також вказує, що відповідачем при звільненні не дотримано вимог ч 1, 2 ст. 42 КЗпП України, а саме не враховано його переважне право на залишенні на рівнозначній посаді порівняно з працівниками, які займали аналогічні посади, зокрема водієм ОСОБА_3 , якому не вручалося попередження про можливе звільнення. З врахуванням того, що він має тривалий безперервний стаж 17 років і 3 місяці, а також члени його сім`ї не мають самостійного заробітку, позивач просив поновити його на посаді водія автотранспортних засобів ДП «Ізяславське лісове господарство» та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу на час подачі позову 14200,60 грн. до постановлення судового рішення, допустивши негайне виконання рішення суду в чатині поновлення на роботі та стягненя заробітної алати у межах всієї суми платежу.
Рішенням Ізяславського районного суду від 20 липня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із цим рішенням суду, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що поза увагою суду залишились доводи позивача про те, що він є водієм першого класу, має всі категорії водіння, високу кваліфікацію та продуктивність праці, а тому мав переважне право на залишення на роботі у порівнянні з іншими працівниками, які займали аналогічну посаду, зокрема водієм ОСОБА_3 , який працював стропальником на підприємстві, а на посаду водія був призначений лише восени 2019 року. Крім того, судом не враховано положень ч.2 ст. 42 КЗпП України, згідно яких позивач має переважне право на залишення на роботі, оскільки має тривалий безперервний стаж 17 років і 3 місяці та в його сім`ї не має інших працівників із самостійним заробітком. Також, на думку апелянта, судом не враховано ту обставину, що під час засідання первинної профспілкової організації ДП «Ізяславське лісове господарство» був присутній директор підприємства, що істотно вплинуло на надання згоди профспілковою організацією про розірвання з ним трудового договору. Крім того, як вважає апелянт, суд першої інстанції помилково взяв до уваги факт притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що не є в розумінні трудового законодавства критерієм для визначення переважного права на залишення та/або вивільнення працівника на роботі. Відмовляючи у задоволені позову, суд не надав належної оцінки наданим позивачем доказам, натомість погодився із доводами відповідача, який при вирішенні питання щодо порядку скорочення та вивільнення працівників, зокрема водіїв автотранспортних засобів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , виходив з самостійно визначених ним суб`єктивних критеріїв, а не із положень трудового законодавства, що призвело до постановлення необґрунтованого рішення у справі. Зважаючи на викладене, ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задоволити його позовні вимоги.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу з підстав у ній наведених.
Представник ДП «Ізяславське лісове господарство» та ОСОБА_1 до суду не з`явились, хоча про день і час розгляду справи повідомлені належним чином. Від представника ДП «Ізяславське лісове господарство» надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника підприємства. ОСОБА_1 про причини неявки суд не повідомив.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. (ч. 1 ст. 263 ЦПК України).
Судом першої інстанції вірно встановлено, що 01.10.2002 ОСОБА_1 був прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів в Ізяславський Держлісгосп, який в подальшому перейменовано на ДП «Ізяславське лісове господарство».
11.03.2009 позивача переведено на посаду верстатника деревообробних верстатів 2 розряду цеху переробки деревини ст. Ізяслав.
24.06.2009 ОСОБА_1 переведений на посаду водія автотранспортних засобів гаража, вантажні автомобілі.
Ці обставини підтверджуються записами у трудовій книжці ОСОБА_1 серія НОМЕР_1 (а.с.8-11).
Згідно списку працівників гаража ДП «Ізяславське лісове господарство» станом на 01.10.2019 було передбачено 3 посади «Водій автотранспортних засобів, вантажного автомобіля (бортового)», які займали – ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 (а.с. 152-153).
Наказом директора ДП «Ізяславське лісове господарство» №16-од від 17.09.2019 «Про зміни в організації виробництва і праці» у зв`язку із значним скороченням обсягів реалізації продукції, збільшенням податкового навантаження, з метою підвищення ефективності виробництва вирішено скоротити почергово у період з жовтня 2019 року по лютий 2020 року чисельність (штат) працівників, зокрема по гаражу посаду «Водій автотранспортних засобів, вантажні/ботові/автомобілі - 2 одиниці (а.с. 30).
19 листопада 2019 року директором ДП «Ізяславське лісове господарство» видано наказ №92-к «Про попередження про майбутнє вивільнення», яким передбачено попередити ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , водіїв автотранспортних засобів гаража, про майбутнє можливе вивільнення з 20.01.2020 у зв`язку із скороченням чисельності працівників та з метою працевлаштування запропонувати ОСОБА_4 та ОСОБА_1 переведення операторами котельні на опалюваний період, а по завершенні опалюваного періоду – переведення водіями автотранспортних засобів пожежного автомобіля.
Одночасно, 19.11.2019 відповідачем повідомлено ОСОБА_1 у письмовому вигляді, що на підставі ст. 49-2 КЗпП України з 20.01.2020 його може бути вивільнено у зв`язку із скороченням чисельності працівників п. 1 ст. 40 КЗпП України та запропоновано переведення оператором котельні гаража на опалюваний період, а по завершенні опалюваного періоду – переведення водієм автотранспортних засобів пожежного автомобіля (а.с. 34).
Відповідно до Акту від 19.11.2019  ОСОБА_1  відмовився ознайомитися з наказом від 19.11.2019 №92-к і повідомленням від 19.11.2019 під підпис та один примірник цього повідомлення вручено  ОСОБА_1  (а.с. 35).
Наказом директора ДП «Ізяславське лісове господарство» №7-к від 17.01.2020 звільнено  ОСОБА_1 , водія автотранспортних засобів вантажного автомобіля гаража, 20 січня 2020 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України).
Із зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомився 17.01.2020, зазначивши про те, що не згідний із цим наказом (а.с. 38).
Згідно списку працівників гаража ДП «Ізяславське лісове господарство» станом на 01.02.2020 наявна одна посада водія автотранспортних засобів, вантажного автомобіля (бортового)», на якій працює ОСОБА_3 (а.с. 154-155).
Відповідно до рішення профспілкового комітету №35 від 14.01.2020, що оформлено витягом із протоколу засідання звільнення ОСОБА_1 погоджено Первинною профспілковою організацією ДП «Ізяславське лісове господарство» (а.с. 37).
Відмовляючи ОСОБА_1 у поновленні на роботі та стягнення середнього заробітку, суд першої інстанції виходив з безпідставності позовних вимог, оскільки при звільненні позивача відповідачем було вірно враховано відсутність у нього переважного права на залишення на роботі, адже водій ОСОБА_3 має в порівнянні із позивачем більш високу кваліфікацію праці і в такому випадку не застосовується положення ч. 2 ст. 42 КЗпП України щодо переваги ОСОБА_1 в залишенні на роботі як наявність тривалого безперервного стажу роботи на даному підприємстві, а тому звільнення позивача проведено з дотриманням вимог діючого законодавства та уповноваженою на те особою.
Дійшовши такого висновку, суд обґрунтовано посилався на відповідні норми матеріального та процесуального права.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно зі статтею 235 КЗпП України підставою для поновлення працівника на роботі є його звільнення без законних підстав. Тому поновлено на роботі може бути лише працівника, якого звільнено незаконно, з порушенням процедури звільнення чи за межами підстав, передбачених законом чи договором або за відсутності підстав для звільнення.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату прац  передбачає дотримання певних гарантій для працівника.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Згідно з пунктами 2, 3  частини другої статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у абзацах 1 і 4 пункту 19 постанови від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Висновки суду узгоджуються з матеріалами справи.
Оцінюючи посилання в апеляційній скарзі на те, що оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим, судова колегія вважає їх голослівними, адже судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення вірно застосовано норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме положення ст 40, 42, 49-2 КЗпП України та правильно застосовано норми процесуального права.
Аргументи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою доводи позивача про те, що він є водієм першого класу, має всі категорії водіння, має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, а тому мав переважне право на залишенні на роботі у порівнянні із водієм ОСОБА_3 , який працював стропольником на підприємстві, а на посаді водія – лише з восени 2019 року є недоведеними.
Так, відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частини друга, третя цієї статті визначають обставини, які мають враховуватись в разі вирішення питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
До такого висновку дійшов Верховний Суд у справі №676/3124/16-ц, постанова від 6 лютого 2019 року.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до наданого ДП «Ізяславське лісове господарство» порівняльного аналізу водіїв ОСОБА_1 та ОСОБА_3 для визначення переважного права на залишення на роботі (а.с.157-158) відповідачем прийнято рішення, що за сукупності ознак, які характеризують виробничу діяльність працівників, переважне право на залишення на роботі при скорочення чисельності працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці має водій ОСОБА_3 , оскільки має вищу кваліфікацію та продуктивність праці, адже крім посади водія автомобільних засобів може працювати на посаді тракториста – машиніста, навальника – штабелювальника та стропальника і без відриву від виробництва пройшов навчання за спеціальностями стропальник та навальник-штабелювальник і має відповідні посвідчення, що надають право на виконання робіт на висоті і право, будучи водієм, на перевезення довгомірних лісоматеріалів.
Оцінивши у відповідності із вимогами ст. 89 ЦПК України надані учасниками справи та їх представниками докази, а саме: порівняльний аналіз водіїв ОСОБА_1 та ОСОБА_3 для визначення переважного права на залишення на роботі, покази свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , витяг з протоколу засідання профспілкового комітету ДП «Ізяславске ЛГ» від 14.01.2020 №35, наказ ДП «Ізяславське лісове господарство» від 12.04.2019 №81-а про оголошення догани та позбавлення 50% премії за квітень 2019 року водію автотранспорних засобів ОСОБА_1 (а.с. 39) суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що ОСОБА_3 має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці в порівнянні із водієм ОСОБА_1 , адже додатково без відриву від виробництва пройшов навчання за спеціальностями стропальника та навальника-штабелювальника, що надає йому право суміщати професії і в разі необхідності виконувати роботу водія по перевезенню довгомірних лісоматеріалів, адже відповідно до вимог з охорони праці водій повинен мати посвідчення стропальника і ОСОБА_3 не притягався до дисциплінарної відповідальності. Тому саме ОСОБА_3 має переважне право на залишення на роботі.
І оскільки у ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не рівні умови кваліфікації та продуктивності праці, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що відсутні підстави для застосування п 2, 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги про переважне право позивача на залишенні на роботі відповідно до ч. 2 ст. 42 КЗпП України, оскільки є особою, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком та є працівником з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві – 17 років 3 місяці не спростовують висновків суду першої інстанції з огляду на вставнолені обставини справи та оцінку доказів.
Посилання апелянта на порушення судом норм процесуального права про не взяття до уваги наданих ним доказам більш високої кваліфікації та продуктивності праці у порівнянні з ОСОБА_3 , зокрема наявність у позивача нагород та усіх категорій водіння є такими, що не заслуговують на увагу, адже судом першої інстанції у відповідності із вимогами ст. 89 ЦПК України дано оцінку цим доказам і ці доводи апеляції зводяться до незгоди апелянта із оцінкою судом зазначених доказів.
Так, суд першої інстанції, оцінюючи наявність у ОСОБА_1 додаткову категорію водійських прав «Д» та нагородження його 25.06.2017 грамотою за сумлінну працю, прийшов до вірного висновку про те, що категорія водійських прав «Д» не надає будь-яких переваг для роботи на вантажних автомобілях і факт нагородження позивача у 2017 році грамотою Ізяславської міської ради не є належним доказом вищої кваліфікації чи продуктивності праці останнього в порівнянні із водієм ОСОБА_3 . 
Аргументи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно взяв до уваги факт притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, що не є критерієм для визначення переважного права на залишення та або вивільнення працівника є помилковими, адже наявність у працівника не знятої догани враховується при визначенні його рівня кваліфікації та продуктивності праці в разі надання переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_3 в порушення вимог чинного законодавства попередження про можливе звільнення не вручалося, судова колегія вважає їх такими, що не впливають на законність ухваленого судового рішення, адже не попередженням водія ОСОБА_3 про можливе звільнення права позивача не порушуються. 
Також, доводи апеляційної скарги про те, що при вирішенні питання про скорочення та вивільнення водіїв ДП «Ізяславське лісове господарство» ОСОБА_1 та ОСОБА_3 відповідач виходив з суб`єктивних критеріїв, які самостійно визначав та присутність директора підприємства на засіданні профкому істотно вплинула на надання згоди на звільнення ОСОБА_1 є безпідставними, адже відповідач та суд першої інстанції при визначенні критеріїв переважного права на залишення на роботі виходили із норм трудового законодавства, а саме положень ст 40, 42, 49-2 КЗпП України. І оскільки звільнення ОСОБА_1 було проведено із додержанням процедури звільнення, тому підстави для його поновлення відсутні. 
Порушень процесуального закону, які б були підставою для скасування рішення, судом першої інстанції не допущено.
Рішення суду ґрунтується на повно, всебічно досліджених матеріалах справи, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав в межах доводів апеляційної скарги для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 - 384, 389, 390  ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Ізяславського районного суду від 20 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлений 23 листопада 2020 року.

      Судді                                        А.П. Корніюк
                                               І.В. П`єнта
                                               О.І. Талалай