18 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 4819/49/19
Провадження № 13-76зво20
 
О К Р Е М А   Д У М К А
суддів Великої Палати Верховного Суду  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,            ОСОБА_3 , ОСОБА_4  в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_5 про перегляд ухвали Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 жовтня 2019 року за виключними обставинами.
Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від          25 червня 2019 року відмовлено у задоволенні скарги  ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених службових осіб Херсонської місцевої прокуратури, яка полягала у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР).
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, ОСОБА_5 подав на неї апеляційну скаргу.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 18 липня 2019 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на ухвалу  слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 25 червня 2019 року.  Відмовляючи  у  відкритті  апеляційного  провадження, Херсонський апеляційний суд вказав, що за змістом ч. 3 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) серед переліку ухвал слідчого судді, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування, відсутня ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР. На підставі зазначеного апеляційний суд дійшов висновку, що така ухвала не може бути предметом апеляційного перегляду.
Вважаючи ухвалу апеляційного суду необґрунтованою, ОСОБА_5 оскаржив її у касаційному порядку.
Ухвалою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі – ККС) від 25 жовтня 2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 18 липня 2019 року. ККС послався на ч. 3 ст. 307 КПК, зауваживши, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена. 
У своїй заяві до Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_5 просить: переглянути за виключними обставинами ухвалу ККС від 25 жовтня 2019 року, якою відмовлено у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 18 липня 2019 року, і скасувати її; постановити ухвалу про відкриття касаційного провадження.
Виключною обставиною ОСОБА_5 вважає Рішення Другого сенату Конституційного Суду України (далі - КСУ) від 17 червня 2020 року № 4-р (ІІ)/2020, ухвалене за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КПК.
На думку заявника, ухвала суду апеляційної інстанції порушує його конституційне право на апеляційний перегляд справи, гарантоване п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України. ОСОБА_5 вважає, що оскільки вперше неконституційна норма ч. 3 ст. 307 КПК застосована в ухвалі ККС від 25 жовтня 2019 року, то цю ухвалу слід переглянути за виключними обставинами.
18 листопада 2020 року Великою Палатою Верховного Суду ухвалено постанову, якою відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_5 про перегляд за виключними обставинами ухвали ККС від 25 жовтня 2019 року.
В ухваленій постанові Велика Палата Верховного Суду зазначає, що на день прийняття ККС ухвали від 25 жовтня 2019 року норма ч. 3 ст. 307 КПК щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, не була визнана неконституційною.
Оскільки рішення КСУ має пряму (перспективну) дію, тобто поширюється на правовідносини, що виникли або тривають після його прийняття (за винятком тих випадків, якщо інше встановлено самим рішенням КСУ), Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення заяви ОСОБА_5 про перегляд за виключними обставинами ухвали ККС від            25 жовтня 2019 року.

 
Погоджуючись із резолютивною частиною постанови Великої Палати Верховного Суду по цій справі, вважаємо за необхідне висловити незгоду із викладеними в цьому рішенні мотивами, з яких виходила Велика Палата Верховного Суду, з огляду на таке:
1.              По-перше, варто відзначити, що  для безперешкодної реалізації прав людини та громадянина кожен повинен бути впевнений в тому, що гарантовані йому права є непорушними та підлягають належному захисту. Даний принцип закріплений на рівні Основного закону – Конституції України – та є основоположним для правової держави. Відповідно до положень Конституції України, права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21); конституційні права і свободи людини не є вичерпними, гарантуються і не можуть бути скасовані (ст. 22); конституційні права і свободи людини не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
2.              Відповідно до ст. 152 Конституції України, ст. 91 Закону «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 року  № 2136-VIII закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. 
3.              Водночас, стаття 5 Кримінального кодексу України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
4.              Тож, системне тлумачення норм конституційного та кримінального матеріального права дає підстави для висновку про те, що у випадку визнання КСУ неконституційності окремого положення закону про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, застосованого судом при вирішенні справи, рішення КСУ матиме ретроспективну дію, якщо таким рішенням буде скасована або пом`якшена кримінальна протиправність діяння,  або іншим чином поліпшуватиметься становище особи, яка вчинила відповідні діяння, у тому числі особи, яка відбуває або відбула покарання, але має непогашену чи незняту судимість.
5.              Дещо різнитьтся ситуація у випадку, коли КСУ встановлюється неконституційність процесуального закону чи його окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи. Адже, відповідно до статті 5 КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
6.              Тому слід розглянути другий аргумент щодо нашої незгоди із мотивами, з яких виходила Велика Палата Верховного Суду, а саме питання співвідношення між дотриманням принципу юридичної визначеності, який передбачає повагу до засади res judicata - остаточності рішень суду, та реалізацією принципу відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який особа мала до порушення її основоположних прав та свобод (restitutio in integrum).
7.              Іншими словами, якими мають бути критерії для встановлення балансу між інтересом щодо відновлення порушених прав та обов`язком забезпечувати правову сталість судових рішень, дотримуватись принципу res judicata?
8.              Реальне існування правової визначеності зумовлює довіру суспільства до діяльності держави, до судової системи, належне ставлення до права та закону. Відсутність правової визначеності, навпаки, спричиняє порушення прав, свобод та законних інтересів осіб, руйнує основи правової системи. 
9.              Виходячи з прецедентної практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), принцип правової визначеності передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (рішення у справах «Устименко проти України», «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії» та ін.).
10.           Такі особливі обставини передбачені чинним кримінальним процесуальним законодавством України. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 459 КПК виключною обставиною є встановлена КСУ неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи.
11.           Очевидно, що судове рішення в кримінальному провадженні, яке може бути переглянуто за зазначеною вище виключною обставиною, завжди передуватиме в часі рішенню КСУ, яким буде встановлена неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом в рішенні, яке має бути в зв`язку із цим переглянуто.
12.           Тож, абсолютне заперечення ретроспективної дії рішень КСУ щодо неконституційності норми кримінального процесуального закону позбавляє сенсу і фактично нівелює передбачену п.1 ч.3 ст.459 КПК виключну обставину як підставу перегляду судових рішень, перетворює цю норму закону на «мертву» і не функціональну.
13.           Крім того, вирішуючи питання про можливість ретроспективного застосування рішення КСУ, яким встановлюється неконституційність, конституційність процесуального закону чи його окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, необхідно враховувати зобов`язання держави Україна гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року(далі – Конвенція) та Протоколах до неї. Вказана гарантія реалізується шляхом урахування норм Конвенції та практики ЄСПЛ в національному праві. Зокрема, з огляду на статтю 17 Закону № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Крім того, відповідно до статті 2 Закону № 3477-IV та статті 46 Конвенції держава Україна зобов`язана виконувати остаточне рішення ЄСПЛ в будь-якій справі, в якій вона є стороною.
14.           Так, стаття 13 Конвенції гарантує “ефективний засіб правового захисту у відповідному національному органі” кожному, чиї права і свободи, що викладені в Конвенції, було порушено. Це одне з ключових положень, що лежить в основі системи захисту прав людини, поряд з вимогами статті 1 про зобов`язання поважати права людини і статті 46 про виконання рішень Європейського суду з прав людини. 
15.           ЄСПЛ визначає ефективність засобу правового захисту в тому випадку, що він здатний не допустити продовження передбачуваного порушення права і забезпечити адекватну компенсацію за будь-яке порушення, що вже відбулося (див.: Андрасік та інші проти Словаччини, заява № 57984/00 та інші, рішення про прийнятність від 22 жовтня 2002 року). 
16.           З іншого боку, ЄСПЛ відмічав, що якщо повноваження конституційного суду обмежуються заявою про неконституційність і якщо фактичний вплив вимоги на наступні розгляди є невизначеним, інструменти конституційної юрисдикції можуть бути неефективними (див.: Зюмелі проти Німеччини, заява № 75529/01, рішення Великої Палати від 8 червня 2006 року, пункти 105-108; Хартман проти Чехії, заява № 53341/99, рішення від 10 липня 2003 року).
17.           Засіб є ефективним, тільки якщо він доступний і достатній. Він має бути достатнім не тільки в теорії, а й на практиці (див.: Макфарлейн проти Ірландії, заява № 31333/06, рішення від 10 вересня 2010 року, пункт 114; Ріккарді Піссаті проти Італії, заява № 62361/00, рішення Великої Палати від 29 березня 2006 року, пункт 38), повинен бути ефективним на практиці, й по закону (див.: Ель-Масрі проти Колишньої Югославською Республіки Македонія, заява № 39630/09, рішення від 13 грудня 2012 року, пункт 255; Кудла проти Польщі, заява                          № 30210/96, рішення від 26 жовтня 2000 року, пункт 152) з урахуванням індивідуальних обставин справи.
18.           Ураховуючи наведену вище практику ЄСПЛ, вважаємо, що унеможливлення ретроспективного застосування рішення КСУ, яким встановлюється неконституційність, конституційність процесуального закону чи його окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, як виключної обставини для перегляду судових рішень позбавляє заявника будь-яких ефективних засобів захисту порушеного права. 
19.           Тож, на нашу думку, до критеріїв ретроспективного застосування рішення КСУ, яким встановлена неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні кримінальної справи, як підстави для перегляду судових рішень за виключними обставинами, варто віднести:  
-                  визнання КСУ неконституційності окремого положення закону про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, застосованого судом при вирішенні справи, якщо таким рішенням буде скасована або пом`якшена кримінальна протиправність діяння,  або іншим чином поліпшуватиметься становище особи, яка вчинила відповідні діяння, у тому числі особи, яка відбуває або відбула покарання, але має непогашену чи незняту судимість;
-                  застосування в рішенні національного суду закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, неконституційність, конституційність яких встановлена рішенням КСУ, ставить під серйозний сумнів загальну справедливість оскарженого кримінального провадження; 
-                  наявність реальної можливості застосування ефективних засобів захисту порушеного права заявника;
-                  заявник продовжує зазнавати значних негативних наслідків, щодо яких справедлива сатисфакція не може бути адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше ніж через поновлення кримінального провадження.
20.           Водночас, враховуючи наведені вище міркування та беручи до уваги існування ефективних засобів захисту порушеного права    ОСОБА_5 , а саме: процесуальної можливості повторного звернення заявника із заявою про кримінальне правопорушення і вимогою внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та, за необхідності, із скаргою на бездіяльність уповноважених службових осіб, вважаємо безпідставним ретроспективне застосування рішення Другого сенату Конституційного Суду України від 17 червня 2020 року № 4-р (ІІ)/2020, ухвалене за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КПК, в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_5 про перегляд ухвали Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 жовтня 2019 року за виключними обставинами.
 
Судді Великої Палати Верховного Суду                       
 
                            ОСОБА_2                                                 ОСОБА_4 
 
                            ОСОБА_3                                                   ОСОБА_1