ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року 
м. Київ
справа №640/22632/19
адміністративне провадження №К/9901/14800/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді - Калашнікової О.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 

за участю:
секретаря судового засідання - Носадчої О.Е.
представників позивача - Завадецького О.О., Маслова В.С.,
представника відповідача - Піцака І.Є.,
представника третьої особи - Радченко А.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №640/22632/19
за позовом ОСОБА_1 до Національного банку України, третя особа - Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України", про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2020 року (прийняте у складі колегії суддів: головуючого судді - Скочок Т.О., суддів: Кармазіна О.А., Катющенка В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2020 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді -   Чаку Є.В., суддів: Єгорової Н.М., Мєзєнцева Є.І.)
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного банку України (далі - НБУ), третя особа - Акціонерне товариство «Державний ощадний банк» (далі - АТ «Ощадбанк»), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення НБУ від 15 серпня 2019 року №399 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що розпорядженням від 22 травня 2019 року № 330-р Кабінет Міністрів України (далі - КМУ) реалізував свої виключні повноваження та призначив ОСОБА_1 членом Наглядової ради АТ «Ощадбанк» у відповідності до положень статті 7 Закону України від 07 грудня 2000 року № 2121-III «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон № 2121-III), яка, у свою чергу, не передбачає необхідності погодження Банком особи, призначеної на посаду члена Наглядової ради державного банку. Як на підставу своїх повноважень щодо погодження позивача на посаду члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк» відповідач в оскаржуваному рішенні посилається на положення статті 42 Закону № 2121-III, однак стаття 7 цього Закону має пріоритет у застосуванні до спірних правовідносин, а відтак, призначення членів Наглядової ради державного банку є виключною компетенцією КМУ. Крім того, в спірному рішенні НБУ не зазначені факти та обставини, які негативно характеризують сукупність знань, професійного та управлінського досвіду позивача, необхідних для належного виконання посадових обов`язків члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк», з урахуванням бізнес-плану та стратегії АТ «Ощадбанк», функціонального навантаження та сфери відповідальності позивача. Натомість, єдиною підставою прийняття оскаржуваного рішення Банк зазначив результати співбесіди з Кваліфікаційною комісією, без зазначення таких результатів у самому рішенні, а також їх змісту, правової кваліфікації , підтвердження фактами, повноважень членів Кваліфікаційної комісії, їх власної кваліфікації та жодних інших обставин, які б мали відношення до застосування положень частини четвертої статті 42 Закону № 2121-III. На думку позивача, спірне рішення НБУ не відповідає критеріям пропорційності, оскільки в ньому міститься висновок про невідповідність професійної кваліфікації ОСОБА_1 вимогам Закону № 2121-III в цілому, а не лише стосовно посади члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк». Оскаржуване рішення підписане заступником голови Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Дегтярьовою Н.М., при цьому, співбесіда з позивачем фактично проводилась першим заступником Голови НБУ та головою нагляду Рожковою К.В. та директором Департаменту ліцензування НБУ Бевзом О.О .
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2020 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Національного банку України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - АТ «Ощадбанк» задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано рішення Національного банку України від 15 серпня 2019 року №399 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України». Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Національного банку України понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 768, 40 грн. (сімсот шістдесят вісім грн. 40 копійок).
Мотиви, з яких суди першої та апеляційної інстанцій виходили при ухваленні зазначених рішень, полягають у тому, що з аналізу положень законодавства про банки слідує, що процедура відбору, перевірки та призначення членів Наглядової ради державного банку, не передбачає перевірку Банком професійної придатності членів наглядових рад державних банків. ОСОБА_1  ОСОБА_3  призначений розпорядженням від 22 травня 2019 року № 330-р КМУ незалежним членом Наглядової ради АТ «Ощадбанк». Законність та правильність проведення конкурсного відбору, в результаті якого ОСОБА_1 був призначений на посаду, на час розгляду даної адміністративної справи, ніким, включаючи відповідача, не заперечувалась. Отже, за умови проходження конкурсного відбору і призначення на посаду, подальша повторна перевірка з боку іншого державного органу і можливість його непогодження призводить до правової невизначеності і порушення прав призначених керівників державних банків.
Крім того, при наданні оцінки спірному рішенню суб`єкта владних повноважень на відповідність критеріям, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що вказане рішення не містить жодних обґрунтувань, які можуть свідчити про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків. Дане рішення містить лише посилання на результати співбесіди позивача з Кваліфікаційною комісією. Однак, дослідивши витяг з Протоколу засідання Кваліфікаційної комісії НБУ від 14 серпня 2019 року №30/БТ, суди встановили, що під час співбесіди Кваліфікаційна комісія оцінювала дії ОСОБА_1 вже під час здійснення ним повноважень члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк», не надаючи оцінку його відповідності кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації та професійної придатності на цю посаду.
З огляду на зазначене суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про те, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, а тому оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, Банк звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2020 року, ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме відсутній висновок щодо питання застосування норм Закону України «Про банки і банківську діяльність» стосовно здійснення Національним банком України процедури погодження керівників державних банків.
Скаржник з посиланням на статтю 42 Закону № 2121-III та норми Положення про ліцензування банків, затвердженого Постановою Правління НБУ від 22 грудня 2018 року № 149 зазначає, що у відповідності до вимог Положення про ліцензування банків Банком під час розгляду пакета документів, поданого АТ «Ощадбанк» для погодження ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради банку, Банком було комплексно проаналізовано надану АТ «Ощадбанк» інформацію та документи, інформацію про кандидата та АТ «Ощадбанк», отриману Банком під час здійснення ним банківського регулювання та нагляду, інформацію з відкритих джерел. Окрім цього, Кваліфікаційною комісією було проведено тестування та співбесіду з позивачем. Результати проведеної співбесіди продемонстрували невідповідність рівня професійної придатності позивача та неналежне виконання ним обов`язків Голови Комітету Наглядової ради АТ «Ощадбанк» з питань призначень та винагород посадовим особам. 
У відзиві на касаційну скаргу представник позивача - адвокат Завадецький О.О. просить касаційну скаргу НБУ залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Вказує, що позивач був призначений Розпорядженням КМУ від 22 травня 2019 року, і на час прийняття оскаржуваного рішення, вже протягом більше двох місяців працював членом Наглядової ради АТ «Ощадбанк». В такому контексті, на думку представника позивача, має місце дострокове припинення повноважень члена наглядової ради державного банку. Проте чинним законодавством не передбачена можливість дострокового припинення повноважень члена наглядової ради державного банку у зв`язку з непогодженням НБУ. 
Представник позивача також зазначає, що вирішуючи даний спір, суди попередніх інстанцій не обмежилися перевіркою меж повноважень НБУ, і перевірили оскаржуване рішення відповідача на відповідність критеріям законності в межах позовних вимог та їх аргументування. Суди правильно оцінили зібрані по справі докази та дійшли обґрунтованого висновку про невідповідність оскаржуваного рішення Банку критеріям, визначених частиною другою статті 2 КАС України. 
Водночас, представник позивача вказує на наявність підстав для закриття касаційного провадження відповідно до положень пункту 4 частини першої статті 339 КАС України, оскільки відповідач, посилаючись у касаційній скарзі на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, не зазначає конкретної норми права щодо якої, на його думку, відсутній висновок Верховного Суду.
У письмових поясненнях на касаційну скаргу представник АТ «Ощадбанк» просить відмовити в задоволенні касаційної скарги НБУ та залишити без змін оскаржувані судові рішення. Також вказує, що стаття 7 Закону № 2121-III є спеціальною нормою що регулює особливості правового статусу, порядку призначення членів наглядової ради, а тому має пріоритет по відношенню до норм інших статей цього Закону при застосуванні до державного банку. Таким чином, перевірка кваліфікаційних вимог членів наглядової ради державного банку здійснюється на етапі конкурсного відбору до призначення на посаду, відповідно процедура призначення вже включає в себе попередню перевірку на відповідність кваліфікаційним вимогам, що здійснюється конкурсною комісією, а не НБУ, і не потребує подальшої участі останнього у цьому процесі. Також, представник третьої особи наголошує на тому, що відповідач надав оцінку не відповідності позивача кваліфікаційним вимогам, а оцінив виконання позивачем посадових обов`язків члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк» в порядку та процедурно, не передбаченими чинним законодавством України.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22 травня 2019 року №330-р «Деякі питання наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» ОСОБА_1 було призначено незалежним членом наглядової ради АТ «Державний ощадний банк України». 
15 серпня 2019 року Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ було прийнято рішення №399 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України». В даному рішенні зазначено, що 06 серпня 2019 року Кваліфікаційною комісією було проведено тестування з членом Наглядової ради Банку ОСОБА_1, а 14 серпня 2019 року - співбесіду з ним. За результатами співбесіди Кваліфікаційною комісією було прийняте рішення рекомендувати Комітету розглянути питання щодо відмови у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради Банку з огляду на негативні результати співбесіди, проведеної з ним, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків.
Не погодившись з таким рішенням банку, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав, свобод та законних інтересів.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого, підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадку відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Разом з тим, суд звертає увагу, що під час відкриття касаційного провадження в ухвалі Верховного Суду від 17 червня 2020 року не зазначено, відповідно до яких саме норм права у подібних правовідносинах відсутній висновок Верховного Суду.
За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Положеннями частини третьої статті 3 КАС України визначено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями частини другої  статті 2 КАС України  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)    обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)    добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед  законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)    пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)    своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків визначає Закон № 2121-III, метою якого є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника. 
Цей Закон регулює відносини, що виникають під час заснування, реєстрації, діяльності, реорганізації та ліквідації банків. Положення цього Закону та нормативно-правові акти Національного банку України застосовуються як до банків, так і до філій іноземних банків (стаття 3 Закону № 2121-III). 
Відповідно до положень статті 4 Закону № 2121-III банківська система України складається з Національного банку України та інших банків, а також філій іноземних банків, що створені і діють на території України відповідно до положень цього Закону та інших законів України. 
Національний банк України здійснює регулювання та банківський нагляд відповідно до положень Конституції України, цього Закону, Закону України "Про Національний банк України", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України. Національний банк України визначає особливості регулювання та нагляду за системно важливим банком, банком, що має статус Розрахункового центру з обслуговування договорів на фінансових ринках, з урахуванням специфіки діяльності таких банків.
Згідно з статтею 2 Закону України від 20 травня 1999 року № 679-XIV «Про Національний банк України», Національний банк є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України. 
У даній справі спірні правовідносини пов`язані з проходженням процедури погодження повноважень члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк» ОСОБА_1 у зв`язку із прийняттям Національним банком рішення про відмову в його погодженні на вказану посаду.
Відповідно до Статуту АТ «Ощадбанк», затвердженого постановою КМУ від 25 лютого 2003 року № 261 (у редакції постанови від 05 червня 2019 року № 568), АТ «Ощадбанк» (далі - Банк) є державним банком. Єдиним акціонером Банку, якому належить 100 відсотків акцій у статутному капіталі Банку, є держава. Функції з управління корпоративними правами держави у Банку здійснює Кабінет Міністрів України. Кабінет Міністрів України виконує також функції вищого органу Банку (далі - вищий орган). Статут Банку та зміни до нього затверджуються вищим органом. Рішення вищого органу оформлюються актами Кабінету Міністрів України, проекти яких готуються і вносяться на розгляд Кабінету Міністрів України Мінфіном і не підлягають погодженню з іншими заінтересованими органами.
Пунктами 110- 113 Статуту АТ «Ощадбанк» визначено, що до виключної компетенції вищого органу належить прийняття рішень, зокрема, щодо призначення та припинення повноважень членів наглядової ради в порядку та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 7 Закону України "Про банки і банківську діяльність"; затвердження умов цивільно-правових договорів, що укладаються з членами наглядової ради, обрання особи, уповноваженої на підписання цивільно-правових договорів з членами наглядової ради; встановлення розміру винагороди членів наглядової ради, в тому числі заохочувальних та компенсаційних виплат; затвердження положення про наглядову раду.
Повноваження з вирішення питань, що належать до виключної компетенції вищого органу, не можуть бути передані іншим органам управління Банку.
Вищий орган не має права приймати рішення з питань діяльності Банку, що не належать до його виключної компетенції.
Вищий орган не бере участі в поточному управлінні Банком.
Статтею 7 Закону № 2121-III унормовано питання діяльності державних банків.
За змістом частин першої-шостої цієї статті, державний банк - це банк, 100 відсотків статутного капіталу якого належить державі. Державний банк може існувати лише у формі акціонерного товариства.
Положення цього Закону поширюються на державні банки з урахуванням особливостей, встановлених цією статтею. Положення інших законів України застосовуються до державних банків в частині, що не суперечить цій статті.
Єдиним акціонером державного банку є держава. Функції з управління корпоративними правами держави у державному банку здійснює Кабінет Міністрів України. Орган, що здійснює управління корпоративними правами держави у державному банку, також виконує функції вищого органу управління державного банку (далі - вищий орган).
Іншими органами управління державного банку є наглядова рада державного банку та правління державного банку.
Рішення вищого органу оформлюються актами Кабінету Міністрів України, проекти яких готуються і вносяться на розгляд Кабінету Міністрів України центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, і не підлягають погодженню з іншими заінтересованими органами.
Статут державного банку затверджується вищим органом та має відповідати вимогам законів України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та нормативно-правових актів Національного банку України.
Згідно з пунктами 5- 7 частини сьомої статті 7 Закону № 2121-III, до виключної компетенції вищого органу належить прийняття рішень, зокрема, щодо: призначення та припинення повноважень членів наглядової ради державного банку в порядку та з урахуванням особливостей, передбачених цією статтею; затвердження умов цивільно-правових договорів, що укладаються з членами наглядової ради державного банку, обрання особи, уповноваженої на підписання цивільно-правових договорів з членами наглядової ради державного банку; встановлення розміру винагороди членів наглядової ради державного банку, у тому числі заохочувальних та компенсаційних виплат.
Повноваження з вирішення питань, що належать до виключної компетенції вищого органу, не можуть бути передані іншим органам управління державним банком. Вищий орган не має права приймати рішення з питань діяльності державного банку, що не належать до його виключної компетенції. Вищий орган не бере участі в поточному управлінні державним банком.
Вищий орган має право отримувати будь-яку інформацію про фінансово-господарську діяльність державного банку, необхідну для здійснення його повноважень, з урахуванням положень цього Закону щодо банківської таємниці.
З системного аналізу наведених правових положень слідує висновок, що КМУ як вищий орган АТ «Ощадбанк» має виключні повноваження щодо призначення та припинення повноважень членів наглядової ради цього державного банку і такі повноваження не можуть бути передані іншим органам управління державним банком.
Як зазначалося вище, розпорядженням Уряду від 22 травня 2019 року № 330-р ОСОБА_1 призначено як незалежного члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк».
За наведеним у частині десятій статті 7 Закону № 2121-III визначенням наглядова рада є колегіальним органом управління державного банку, що в межах своєї компетенції здійснює управління державним банком, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу державного банку з метою виконання стратегії розвитку державного банку. Наглядова рада державного банку, діючи в інтересах державного банку відповідно до цього Закону, здійснює захист прав вкладників, кредиторів та держави як акціонера.
Строк повноважень наглядової ради становить три роки (частина двадцять п`ята зазначеної статті Закону).
Відповідно до частин одинадцятої, дванадцятої статті 7 Закону № 2121-III наглядова рада державного банку складається з дев`яти членів, з яких шість членів є незалежними, а три члени є представниками держави.
Члени наглядової ради державного банку повинні відповідати вимогам до керівника банку, встановленим статтею 42 цього Закону. Не допускається призначення особи на посаду члена наглядової ради державного банку, якщо таке призначення може призвести до конфлікту інтересів. Не може бути членом наглядової ради державного банку особа, яка має не погашену або не зняту в установленому законодавством порядку судимість та/або яка піддавалася адміністративному стягненню за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2019 року № 159, відповідно до частини 20 статті 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність», затверджено Порядок проведення конкурсного відбору компанії з добору персоналу для визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку (далі - Порядок № 159), який визначає механізм проведення та критерії конкурсного відбору компанії з добору персоналу (далі - компанія) для підготовки та організації визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку (далі - кандидати) (п. 1).
Згідно з пунктом 3 Порядку № 159 компанії залучаються з дотриманням принципів конкурентності, рівноправності, загальнодоступності, гласності, прозорості та незалежності.
Основними завданнями компанії, зокрема, є: пошук потенційних кандидатів на внутрішньому та міжнародному ринку, що відповідають вимогам до кандидатів, визначеним у додатку 1, та придатні для потенційної роботи на посаді незалежного члена наглядової ради; формування списку потенційних кандидатів (мінімум три кандидати на кожну посаду незалежного члена наглядової ради), що відповідають вимогам, визначеним у додатку 1, з числа яких повинен бути сформований незалежний склад наглядової ради державного банку, із наданням підтвердних відомостей та коментарів щодо сильних і слабких сторін, описів кар`єри та досвіду, детальних звітів про оцінку компетенцій, про придатність для виконання конкретного кола обов`язків у наглядовій раді та їх колективної придатності, в тому числі відомості про перевірку незалежності і письмові заяви про відсутність конфлікту інтересів кандидатів (п. 4 Порядку № 159).
Відповідно до підпунктів 1, 2 «Вимоги до кандидатів до складу наглядової ради» Додатку 1 до Порядку № 159 «Вимоги до кандидатів та сфера компетенції, якою повинен володіти незалежний член наглядової ради державного банку» вимоги, встановлені законодавством: бездоганна ділова репутація, визначена відповідно до розділу II Положення про ліцензування банків, затвердженого постановою Правління Національного банку від 22.12.2018 року № 149; професійна придатність, а саме наявність: вищої освіти; сукупності знань, професійного та управлінського досвіду в обсязі, необхідному для належного виконання покладених на члена ради обов`язків (з урахуванням основних напрямів діяльності, стратегії та бізнес-плану банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності члена ради); можливості приділяти достатньо часу для виконання покладених обов`язків; відсутність реальних або потенційних конфліктів інтересів, що можуть зашкодити належному виконанню обов`язків члена ради; дотримання членом ради обмежень, визначених статтею 26 Закону України «Про запобігання корупції» та статтею 65 Закону України «Про Національний банк України»; відсутність адміністративних стягнень за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією; відповідність незалежних членів ради вимогам щодо незалежності, встановленим статтею 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність»; у не менш як половини членів ради банку досвіду роботи у банківському та/або фінансовому секторі у сукупності не менше трьох років. Вимоги щодо професійної придатності: досвід роботи не менше 10 років на керівних посадах; можливість приділяти роботі у раді не менше 50 робочих днів у році; можливість бути присутнім на засіданнях ради банку, які будуть проводитися в м. Києві; володіння англійською мовою (українською/російською - буде перевагою); наявність повної цивільної дієздатності.
Приписами частини шістнадцятої статті 7 Закону №2121-ІІІ визначено, що для визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку Кабінет Міністрів України утворює конкурсну комісію. Вимоги до членів конкурсної комісії визначає Кабінет Міністрів України.
Конкурсна комісія перевіряє претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку на відповідність вимогам, встановленим цим Законом. (частина 18 статті 7 Закону №2121-ІІІ).
Претенденти на посади незалежних членів наглядової ради державного банку визначаються шляхом конкурсного відбору в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина 19 статті 7 Закону №2121-ІІІ).
За приписами частин 20 та 21 статті 7 Закону №2121-ІІІ до конкурсного відбору допускаються виключно кандидати, відібрані на умовах відкритого конкурсу компанією з добору персоналу, визначеною Кабінету Міністрів України у встановленому ним порядку з числа тих, що мають міжнародний досвід надання послуг з добору керівного складу банків не менше 10 років. Компанія з добору персоналу подає конкурсній комісії список кандидатів для проведення відбору та підготовки подання вищому органу. Залучення компанії з добору персоналу здійснюється на платній основі за рахунок коштів державного банку та/або інших джерел, не заборонених законодавством. Незалежні члени наглядової ради державного банку призначаються вищим органом на підставі подання конкурсної комісії протягом п`яти робочих днів з дня отримання відповідного подання.
Відповідно до частини 19 статті 7 Закону №2121-ІІІ Постановою Кабінету Міністрів України від 27 березня 2019 року №267 затверджено Порядок визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку (далі - Порядок).
Зокрема, зазначеним Порядком визначено наступне:
Цей Порядок встановлює процедуру призначення шляхом конкурсного відбору претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку (далі - претенденти) (пункт 1 Порядку).
Визначення претендентів здійснюється конкурсною комісією, утвореною розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 березня 2019 №175 «Про затвердження складу конкурсної комісії з визначенням претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку» (далі - комісія) (пункт 3 Порядку).
Пункт 7 Порядку визначає, що основними завданнями комісії є проведення перевірки претендентів на відповідність вимогам, встановленим Законом України «Про банки і банківську діяльність»; затвердження критеріїв оцінювання кандидатів; розгляд та перевірка поданих документів, проведення співбесід та інтерв`ю з кандидатами; визначення шляхом конкурсного відбору претендентів та підготовка подання Кабінетові Міністрів України щодо їх призначення.
Відповідно до пунктів 15-17 Порядку до конкурсного відбору допускаються виключно кандидати, відібрані на умовах конкурсу компанією. Компанія подає на розгляд комісії список кандидатів з наданням підтвердних   відомостей   та   коментарів щодо сильних   і слабких сторін, описів кар`єри та досвіду, детальних звітів про оцінку компетенцій, про придатність для виконання конкретного кола обов`язків у наглядовій раді та їх колективної придатності, в тому числі відомості про перевірку незалежності і письмові заяви про відсутність конфлікту інтересів кандидатів. Комісія розглядає на своєму засіданні подані компанією пропозиції та документи щодо кандидатів, заслуховує їх та за результатами розгляду готує Кабінетові Міністрів України висновки та подання щодо призначення відібраних претендентів. Комісія може розглянути та заслухати пропозиції будь-яких кандидатів, серед яких компанія проводила конкурс.
Рішення про призначення незалежних членів наглядової ради державного банку приймається Кабінетом Міністрів України на підставі подання та копії протоколу комісії щодо визначення претендентів (пункт 19 Порядку).
Відповідно до пункту 20 Порядку Кабінет Міністрів України протягом   п`яти робочих днів з дня отримання подання комісії призначає незалежних членів наглядової ради державного банку з числа претендентів, поданих комісією.
За приписами частини тринадцятої статті 7 Закону № 2121-III незалежним членом наглядової ради державного банку не може бути особа, яка: 1) є або протягом останніх п`яти років була керівником цього державного банку (крім незалежного члена наглядової ради) та/або його філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу чи юридичної особи, у якій цей державний банк має істотну участь; 2) є або протягом останніх трьох років була працівником цього державного банку та/або його філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу чи юридичної особи, у якій цей державний банк має істотну участь; 3) є пов`язаною особою цього державного банку; 4) отримує або протягом останніх трьох років отримувала від цього державного банку або юридичних осіб, у яких цей державний банк має істотну участь, істотні доходи, крім доходів у вигляді винагороди за виконання функцій члена наглядової ради (при цьому істотними є доходи, що перевищують 5 відсотків сукупного річного доходу такої особи за відповідний рік); 5) є власником істотної участі, керівником, посадовою особою та/або членом ради чи іншого органу управління, працівником іншого банку, зареєстрованого в Україні, або особою, яка має можливість впливати на прийняття рішень із основних напрямів діяльності та/або здійснює значний вплив на управління та діяльність іншого банку, зареєстрованого в Україні (крім члена ради банку, в якому державі належить більше 50 відсотків статутного капіталу); 6) є особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (згідно з переліком, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції"); 7) є або протягом останніх двох років була службовою особою, яка займає відповідальне та особливо відповідальне становище (під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, розуміються особи, зазначені у примітці до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції"); 8) є зовнішнім аудитором цього державного банку та/або його філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу чи юридичної особи, у якій цей державний банк має істотну участь, або була ним протягом будь-якого періоду за останніх три роки, що передували її призначенню до наглядової ради цього державного банку; 9) бере участь у зовнішньому аудиті цього державного банку та/або його філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу чи юридичної особи, у якій цей державний банк має істотну участь, як аудитор, який працює у складі аудиторської організації, або брала участь у такому аудиті протягом будь-якого періоду за останніх три роки, що передували її призначенню до наглядової ради цього державного банку; 10) має або мала протягом останнього року істотні господарські та/або цивільно-правові відносини з цим державним банком або юридичною особою, у якій цей державний банк має істотну участь, або є кінцевим (бенефіціарним) власником чи посадовою особою юридичної особи, яка має або мала такі відносини (при цьому істотними є господарські та/або цивільно-правові відносини, в результаті яких особа отримала або має право отримати доходи, кредит або позику у сумі, що перевищує 5 відсотків доходів такої особи за попередній звітний рік); 11) є членом виконавчого органу юридичної особи, членом наглядової ради якої є будь-який керівник цього державного банку; 12) є близькою особою з особами, зазначеними у пунктах 1-11 цієї частини, якщо призначення та перебування цієї особи на посаді члена наглядової ради державного банку призведе до конфлікту інтересів (термін "близька особа" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання корупції").
Вимоги до керівника банку визначені у статті 42 Закону № 2121-III, а саме, керівники банку повинні відповідати кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації та професійної придатності. Керівники банку повинні мати бездоганну ділову репутацію. Професійна придатність керівника банку визначається як сукупність знань, професійного та управлінського досвіду особи, необхідних для належного виконання посадових обов`язків керівника банку з урахуванням бізнес-плану та стратегії банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності конкретного керівника банку. Керівники банку повинні мати вищу освіту. Кваліфікаційні вимоги до керівників банку встановлюються Національним банком України. Керівники банку протягом усього часу обіймання відповідних посад повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, а незалежні директори - також вимогам щодо їх незалежності. Банк повинен самостійно перевіряти відповідність керівників банку кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів - також вимогам щодо їх незалежності, та забезпечувати контроль такої відповідності на постійній основі.
Отже, незалежним членом наглядової ради державного банку може бути особа, яка відповідає вимогам до керівника банку, встановленим статтею 42 Закону № 2121-III, а також положенням частини тринадцятої статті 7 цього Закону. 
По справі судами встановлено, що позивач був призначений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22 травня 2019 року №330-р незалежним членом наглядової ради АТ «Ощадбанк» у результаті здійснення процедури відбору та призначення, встановленої у статті 7 Закону №2121-ІІІ. Конкурсна комісія, утворена Кабінетом Міністрів України, здійснила оцінку ОСОБА_1 на відповідність вимогам, які встановлені Законом України «Про банки і банківську діяльність», а також підзаконним актам, прийнятим на виконання цього Закону. Законність та правильність проведення конкурсного відбору, у результаті якого ОСОБА_1 був призначений на посаду, на час розгляду даної адміністративної справи, ніким, включаючи відповідача, не заперечувалась.
Водночас, відповідач, отримавши від АТ «Ощадбанк» пакет документів щодо ОСОБА_1 , керуючись статтею 42 Закону № 2121-III та Положенням про ліцензування, прийняв рішення про проведення тестування та співбесіди з ОСОБА_1 
06 серпня 2019 року Кваліфікаційною комісією НБУ було проведено тестування ОСОБА_1 
14 серпня 2019 року відбулося засідання Кваліфікаційної комісії Національного банку України, оформлене Протоколом від 14 серпня 2019 року №30/БТ, серед питань порядку денного якого було в тому числі співбесіда з ОСОБА_1 , незалежним членом Наглядової Ради АТ «Ощадбанк» та обговорення і прийняття рішення із зазначеного питання.
У вказаному протоколі зазначено, що дана співбесіда проводилась шляхом відео конференції, проте без здійснення фіксування даної співбесіди та результатів її обговорення членами Комісії НБУ за допомогою відповідних технічних засобів або шляхом ведення відповідної стенограми, що було підтверджено представником відповідача.
Згідно витягу Протоколу засідання Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ від 15 серпня 2019 року №20/2219-ПК/ДСК питанням порядку денного було питання «Про розгляд питання щодо погодження на посади членів Наглядової ради банку». 
У вказаному протоколі зазначено, що за результатами обговорення, з огляду на негативні результати співбесіди, проведеної Комісією, більшість членів Комітету дійшли висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків. 
Цього ж дня, 15 серпня 2019 року Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ було прийнято рішення №399 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України».
У рішенні зазначено, що 06 серпня 2019 року Кваліфікаційною комісією було проведено тестування з членом Наглядової ради Банку ОСОБА_1, а 14 серпня 2019 року - співбесіду з ним. За результатами співбесіди Кваліфікаційною комісією було прийняте рішення рекомендувати Комітету розглянути питання щодо відмови у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради Банку з огляду на негативні результати співбесіди, проведеної з ним, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків. Враховуючи вказані обставини Комітет дійшов висновку про невідповідність професійної придатності ОСОБА_1 вимогам Закону про банки та Положення ліцензування.
Листом від 20 серпня 2019 року №27-0007/42959 НБУ повідомило АТ «Ощадбанк» про прийняті ним рішення від 15 серпня 2019 року щодо позивача.
Конституцією України гарантовано визнання та застосування в Україні принципу верховенства права. При цьому, загальновизнано, що його базовим елементом є принцип правової визначеності, згідно з яким обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, установлюваних такими обмеженнями, тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачити юридичні наслідки своєї поведінки.
Суд наголошує, що згідно з нормами законодавства про банки, якщо член наглядової ради державного банку неналежним чином виконує свої посадові обов`язки або не відповідає вимогам щодо професійної придатності та ділової репутації, то на вимогу не менше ніж п`яти членів наглядової ради державного банку або Національного банку України його повноваження можуть бути припинені достроково (пункт 4 частини тридцять третьої статті 7 Закону № 2121-III).
Варто також зазначити, що прийняття рішення, вчинення дій добросовісно (пункт 5 частини 2 статті 2 КАС України) - цей критерій-принцип вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих посягань досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішень або вчинення дій.
Прийняття рішення, вчинення дій розумно (розсудливо) (пункт 6 частини 2 статті 2 КАС України). Під безрозсудливим або ірраціональним вчинком/дією суб`єкта владних повноважень можна розуміти такі, які жоден суб`єкт владних повноважень, діючи відповідно до здорового глузду та обов`язків, покладених на нього законом не міг би вчинити; рішення/дія настільки неприпустимі з точки зору законів логіки та загальноприйнятих моральних стандартів, що жоден суб`єкт владних повноважень, діючи відповідно до здорового глузду не міг би їх прийняти/вчинити.
Ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин та обставини даної справи Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що рішення НБУ від 15 серпня 2019 року №399 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а тому не може вважатися правомірним.
Перевіряючи доводи касаційної скарги, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Враховуючи, що повноваження Національного банку України щодо контролю за діяльністю незалежних членів наглядової ради державного банку передбачені статтею 7 Закону № 2121-III, їх реалізація у відповідності до встановлених процедур можуть бути підставою дострокового припинення їх повноважень.
Зазначене спростовує висновки суду апеляційної інстанції, що за умови проходження конкурсного відбору і призначення на посаду керівника банку, подальша перевірка з боку іншого державного органу призводить до порушення прав призначеного керівника.
Щодо доводів відповідача про втручання суду у його дискреційні повноваження необхідно зазначити наступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, які прийняті Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Тобто дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.
Так, дослідивши зміст Протоколу засідання Кваліфікаційної комісії НБУ від 14 серпня 2019 року №30/БТ, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що співбесіда позивача з Кваліфікаційною комісією за своєю суттю не була визначенням професійної придатності позивача, тобто наявності в останнього сукупності знань, професійного та управлінського досвіду особи, необхідних для належного виконання посадових обов`язків члена наглядової ради з урахуванням бізнес-плану та стратегії банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності конкретного керівника банку.
Верховний Суд не вбачає у такому висновку судів вихід за межі компетенції адміністративного суду, оскільки дослідження доказів по справі, їх оцінка та здійснення на цій підставі відповідних висновків є невід`ємною частиною (стадією) судового розгляду справи та передбачено нормами процесуального закону. Крім того, резолютивна частина рішення суду першої інстанції не містить вказівки на зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні (конкретні) дії. Суд, установивши протиправність оскаржуваного рішення НБУ від 15 серпня 2019 року №399, визнав його протиправним та скасував.
Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у частині порушення відповідачем при прийнятті рішення від 15 серпня 2019 року №399 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» вимог частини 2 статті 19 Конституції України, підпунктів 1, 3, 5, 6 частини 2 статті 2 КАС України та за встановлених судами обставин з визнанням рішення протиправним та скасуванням.
Оцінюючи твердження представника позивача про наявність підстав для закриття касаційного провадження на підставі пункту 4 частини першої статті 339 КАС України Верховний Суд відзначає про те, що в ухвалі про відкриття касаційного провадження у даній адміністративній справі не зазначено норму права щодо якої визначена підстава для відкриття касаційного провадження, тому суд не вбачає підстав для вирішення питання щодо закриття касаційного провадження. 
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Беручи до уваги вищенаведені правові норми та встановлені в цій справі обставини, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності та скасування рішення Національного банку України від 15 серпня 2019 року №399 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», проте вважає за необхідне змінити рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині мотивів задоволення позову.
Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись 341, 344, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Національного банку України - задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2020 року у справі №640/22632/19 змінити в їх мотивувальній частині, виклавши її в редакції, наведеній у цій постанові.
3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2020 року у справі №640/22632/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді	О.В. Калашнікова Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко