Ухвала
Іменем України 
 
16 жовтня 2020 року
м. Київ
 
провадження № 51-4967 ск 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 листопада 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 9 липня 2020 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 листопада 2019 року
 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижньовартовська Російської Федерації, Ханти-Мансійського автономного округу, Тюменської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 4 серпня 2017 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. ч. 2,3, ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-
 
визнано винуватим та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки;
- ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
 
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 4 серпня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 9 липня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 листопада 2019  року - без змін.
 
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 27 березня 2018 року, близько 23 години, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , під приводом завантаження музики, попросив у неповнолітньої ОСОБА_6 мобільний телефон марки «NOMI» моделі «EVOZ, і5050», а після отримання телефону – з місця скоєння злочину зник, тим самим заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2397 грн.
 
Крім того, 13 серпня 2018 року, близько 15:20 год., ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою в групі з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходячись в приміщенні магазину «Дігма» (ТОВ «ТРЕЙДМАР»), який розташований по пр. Льва Ландау, 20 в м. Харкові, ОСОБА_5 взяли з полиці у відділі продажу алкогольних напоїв одну пляшку горілки «Фінляндія лайм», дві пляшки слабоалкогольного напою «Шейк», пляшку «Бренді ординарний 3 зірочки» ТМ «Шустов», викрадене сховали у свої рюкзаки та попрямували до виходу з вказаного магазину, не сплативши за вказаний товар, чим спричинили матеріальну шкоду ТОВ «ТРЕЙДМАР» на загальну суму 362,20 грн.
 
Цього ж дня, близько 21:10 год., ОСОБА_5 , за попередньою змовою в групі з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходячись у магазині «Дігма» (ТОВ «ТРЕЙДМАР»), який розташований за адресою: м. Харків, проспект Льва Ландау, 20, взяли з полиць відділу з продажу алкогольних напоїв дві пляшки пива ТМ «Corona Extra», одну пляшку горілки ТМ «Green Day», пляшку коньяку ТМ «Hennessy VOSOP», все сховали у рюкзаки та попрямували до виходу з вказаного магазину, не сплативши за вищезазначений товар, вийшли з магазину спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1322,33 грн.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить змінити судові рішення, пом`якшити покарання та звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що суд, призначаючи покарання, не врахував всіх обставин, що пом`якшують покарання, а також усіх даних про особу винного, що призвело до призначення надто суворого покарання. Крім того, вказує про порушення судами першої та апеляційної інстанції вимог КК України, які регулюють порядок зарахування судом попереднього ув`язнення  у строк покарання .
 
Мотиви Суду
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 не оскаржує висновків суду в частині доведеності винуватості та кваліфікацію дій засудженого. Натомість, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного ОСОБА_5 через суворість.
 
На думку колегії суддів ці доводи є безпідставними. 
 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.  
 
Із аналізу судових рішень вбачається, що обираючи засудженому міру примусу, суд послався на обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття та вчинення злочину у неповнолітньому віці), відсутність обставин, що обтяжують покарання, враховано дані про особу винного, який раніше судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинені кримінальні правопорушення відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, а також враховано висновки досудової доповіді, згідно з якими орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_5 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. 
 
Апеляційний суд погодився із висновками місцевого суду, та вказав, що судом належним чином вмотивовано призначене ОСОБА_5 покарання.
 
Що стосується позиції сторони захисту про пом`якшення покарання та  звільнення   ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то слід зазначити наступне.
 
Відповідно до положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України  про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
 
Так, положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
 
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
 
Призначаючи   на підставі ст. 71 КК України, покарання  за сукупністю вироків, суд  до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 4 серпня 2017 року та остаточно призначив ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. 
 
Таким чином, призначаючи покарання,  суд діяв у повній відповідності із вимогами КК України, які регламентують правила призначення покарання. Так само судом правомірно не застосовано повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням. Підстав для втручання у рішення судів нижчих інстанцій немає. 
 
Касаційний суд вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості вчинених правопорушень, сприятиме виправленню винного й попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
 
На думку Верховного Суду, висновки судів попередніх інстанцій відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.
 
Вимоги  касаційної скарги захисник про зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення у подвійному розмірі  є безпідставними.
 
При вирішенні питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою діяння. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
З долучених до касаційної скарги копій судових рішень убачається, що ОСОБА_5 засуджений оскаржуваним вироком за шахрайство та вчинення крадіжок майна у період з 27 березня 2018 року по 13 серпня 2018 року, тобто зазначені дії було вчинено після 21 червня 2017 року. Строк відбування покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 25 жовтня 2018 року. Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 4 серпня 2017 року ОСОБА_5 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, під вартою не перебував. Отже, судом було правильно застосовано редакцію ч. 5 ст. 72 КК України. 
 
Касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.
 
Ураховуючи наведені у скаргах мотиви та надані до них копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
 
З цих підстав Суд постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 листопада 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 9 липня 2020 року.
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді: 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                            ОСОБА_3