ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року 
м. Київ

Справа №  904/2336/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Губенко Н.М., Студенець В.І., 

за участю секретаря судового засідання Черненка О.В.,

представників учасників справи: 
позивача: Кравченко В.О.,
відповідача-1: Ворон Р.О.,
відповідача-2: не з`явився,
прокурора: Янківський С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2019
(головуючий - Вечірко І.О., судді Кузнецов В.О., Чус О.В.)
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019
(суддя Ніколенко М.О.)
у справі №904/2336/18
за позовом Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області
до 1) Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №34 від 15.11.2017, договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів №1-12/17 від 01.12.2017,

ВСТАНОВИВ:
1.          Через перебування судді Вронської Г.О. у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 07.10.2020, який наявний в матеріалах справи.
Короткий зміст позовних вимог
2.          Перший заступник прокурора Дніпропетровської області звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (далі - Позивач) до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (далі - Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" (далі - Відповідач-2) про визнання недійсними: рішення тендерного комітету Відповідача-1, оформленого протоколом №34 від 15.11.2017 (далі - Рішення), та укладеного між відповідачами договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів №1-12/17 від 01.12.2017 на суму 1489950,00 грн (далі - Договір). 
3.          Позов мотивований тим, що відкриті торги проведені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", адже надана Відповідачем-2 для участі у торгах документація не відповідала умовам, висунутим тендерною документацією та кваліфікаційним критеріям, визначеним законодавством. 
Хід розгляду справи
4.          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 у задоволенні позову відмовлено. 
5.          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення, позов задоволений. 
6.          Постановою Верховного Суду від 02.04.2019 рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції скасовані, справа передана на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
7.          Постанова мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій не встановили наявність у прокурора підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у цій справі; залишили поза увагою обставини існування господарського спору у справі №904/1237/18 про стягнення заборгованості за Договором; не з`ясували, в чому фактично полягає надання послуг з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське; а також не розглянули заяву Відповідача-2 про застосування до позовних вимог у цій справі позовної давності. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
8.          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019, яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2019, відмовлено в задоволенні позовних вимог. 
9.          Судові рішення мотивовані тим, що ненадання у складі тендерної пропозиції відповідних документів має наслідком невідповідність Відповідача-2 кваліфікаційним критеріям тендерної документації та суперечить вимогам статей 16, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
10.          За висновком судів, прокурор правомірно звернувся до суду з позовом про визнання недійсним Договору, здійснюючи представництво інтересів держави з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у недопущенні незаконних витрат бюджетних коштів, а також порушення законодавчої процедури укладення договорів закупівель за державні кошти. 
11.          Водночас суди дійшли висновку про відмову в задоволенні вимог про визнання недійсним Рішення та похідної вимоги про визнання недійсним Договору через недотримання суб`єктом оскарження порядку оскарження процедури проведеної закупівлі.
12.          При цьому суд апеляційної інстанції зазначив про застосування позовної давності до вимог прокурора про визнання недійсним Рішення, оскільки позовна заява подана за межами строку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення доводів скаржника 
13.          Перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, а позовні вимоги задовольнити. 
14.          Зазначена касаційна скарга подана 29 листопада 2019 року, тобто до набрання чинності Законом України від 15.01.2020 №460-IX, яким внесені зміни до Господарського процесуального кодексу України щодо підстав касаційного оскарження. 
15.          Прокурор заперечує проти висновку судів щодо пропуску ним позовної давності у зв`язку з незверненням до органу оскарження у визначений Законом України "Про публічні закупівлі" строк.
16.          На думку прокурора, у частині 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначений строк, у який суб`єкт оскарження має право подати до органу оскарження скаргу, що стосується рішення, дій чи бездіяльності замовника, який не є строком, в межах якого прокурор може оскаржити такі рішення до суду, адже прокурор не є суб`єктом оскарження в розумінні зазначеного Закону.
17.          При цьому прокурор зазначає, що оскарження рішення тендерного комітету до органу оскарження не відноситься до випадків обов`язкового досудового врегулювання спору в розумінні частини 3 статті 124 Конституції України, а отже недотримання цієї процедури не може бути підставою для обмеження доступу до правосуддя. 
18.          Крім того, прокурор вважає незаконною відмову в задоволенні його позовної вимоги про визнання недійсним Договору, який суперечить положенням Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, тоді як зазначена вимога не є похідною від вимоги про визнання недійсним Рішення. 
19.          Також прокурор звертає увагу на незаконний висновок судів першої та апеляційної інстанцій про правомірність залучення Відповідачем-2 співвиконавця для надання послуг, що є предметом спірної процедури закупівлі. 
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи 
20.          Відповідач-1 і Відповідач-2 подали відзиви на касаційну скаргу, в яких просять відмовити в задоволенні скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. 
21.          Відзиви мотивовані тим, що системний аналіз приписів статей 19, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №680 від 13.04.2016, не дає підстав стверджувати про законодавчу заборону залучення субвиконавців при здійсненні закупівлі послуг за бюджетні кошти. На думку Відповідача-1, твердження прокурора про те, що умовами тендерної документації та Договору не передбачено залучення субвиконавця до виконання Договору, не відповідають дійсності. 
22.          Також Відповідач-1 і Відповідач-2 вважають законними та обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо порушення прокурором порядку та строків оскарження процедури закупівлі, визначених статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідач-1 зазначає, що вимога про визнання недійсним Договору є похідною від вимоги про визнання недійсним Рішення. 
23.          Відповідач-2 звертає увагу на недостатність правових підстав для звернення прокурора до господарського суду в інтересах держави у цій справі, адже він не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. 
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
24.          На веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 27 жовтня 2017 року тендерний комітет Відповідача-1 оголосив про проведення відкритих торгів за №UA-2017-10-27-001518-c, предмет закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин у с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015:90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами в обсязі виконаних робіт 70 м^3 з бюджетним призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі в розмірі 1495000 грн. 
25.          Відповідно до таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв, визначено надання учасником наступних документів: довідки в довільній формі, в якій зазначається перелік обладнання та матеріально-технічної бази та наявність спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів; у разі відсутності власного обладнання та матеріально-технічної бази та використання їх на договірних умовах - вказати найменування та ідентифікаційний код/реєстраційний номер облікової картки платника податків власника, номер та дату укладання відповідного договору (надати копію відповідного договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів); копій свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів; копію договору обов`язкового страхування відповідальності суб`єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів.
26.          Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у процедурі закупівель були подані 2 тендерні пропозиції: тендерна пропозиція Відповідача-2 з ціною пропозиції 1489950,00 грн; тендерна пропозиція ТОВ "СТРОЙИМПЕКС" з ціною пропозиції 1495000,00 грн. 
27.          Відповідач-2 як учасник закупівлі в складі тендерної пропозиції надав довідку №38/17 від 09.11.2017 про залучення субпідрядника - ТОВ "АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ", довідку про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору (з долученням відповідних договорів), довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, ліцензію Міністерства екології та природних ресурсів України, статут ТОВ "АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ", у яких визначено повні реквізити субпідрядника.
28.          Водночас Відповідач-2 не надав замовнику відповідні довідки та документи про облік обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідки в довільній формі, в якій зазначається наявність спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів; укладеного належним чином договору про використання обладнання та матеріально технічної бази на договірних умовах (у разі відсутності власної матеріально-технічної бази); договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів (у разі відсутності власного); копій свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних речовин; копію договору обов`язкового страхування відповідальності суб`єктів перевезення небезпечних речовин.
29.          13 листопада 2017 року тендерні пропозиції учасників відкритих торгів були автоматично розкриті електронною системою закупівель, внесені до реєстру та допущені до оцінки.
30.          15 листопада 2017 року відбулось засідання тендерного комітету Відповідача-1 з розгляду питання про визначення переможця процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015: 90520000-8 та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. 
31.          За результатами проведення процедури закупівлі рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом тендерного комітету №34 від 15.11.2017, визнано переможцем торгів найбільш економічно вигідну пропозицію Відповідача-2.
32.          15 листопада 2017 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за результатом проведення відкритих торгів за №UA-2017-10-27-001518-c.
33.          За наслідками зазначених відкритих торгів між Відповідачем-1 (замовник) та Відповідачем-2 (виконавець) 1 грудня 2017 року укладений Договір, за умовами якого виконавець зобов`язався надати замовнику послуги в сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті; збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація) (послуги), зазначені в Технічному завданні (додаток №4), що є невід`ємною частиною цього договору, а замовник зобов`язався прийняти і оплатити такі послуги. 
34.          Пунктом 1.5 Договору визначено, що утилізація вищевказаних відходів буде здійснюватися за місцем знаходження потужностей зі знешкодження відходів або за місцем знаходження контрагентів виконавця на підставі цивільно-правових договорів між виконавцем і особою, яка буде здійснювати утилізацію, у разі, якщо ця операція буде виконуватись не на потужностях виконавця.
35.          Відповідно до п. 5.1.4 Договору виконавець зобов`язаний здійснювати видобування, перевезення відходів екологічно безпечним методом до місць утилізації власними силами або на підставі договорів з третіми особами та утилізацію відходів (або передачу відходів на утилізацію) у кількості та строки, передбачені даним договором.
36.          З метою виконання зобов`язань за Договором Відповідач-2 уклав з ТОВ "АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ" договір про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів №б/н від 23.11.2017. 
37.          Додатковою угодою №1 від 01.12.2017 сторони доповнили п. 1.1 Договору другим абзацом, згідно з яким безпосереднє надання послуг у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті, збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація) на підставі Договору будуть здійснені Товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Екологія", якому Міністерством екології та природних ресурсів України видана ліцензія серія АЕ №460737 на здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами. 
38.          На виконання умов договору б/н від 23.11.2017 ТОВ "Альфа Екологія" здійснило вивезення, утилізацію, оброблення відходів, що підтверджується актами прийому-передачі відходів №1 від 01.12.2017, №2 від 02.12.2017 та актом №ОУ-0282 здачі-приймання робіт (надання послуг), товарно-транспортними накладними №01.12/2 від 01.12.2017, №01.12/1 від 01.12.2017, №02.12/1 від 02.12.2017. 
39.          Прокурор не надав доказів подання ним чи Позивачем відповідної скарги про визнання недійсним Рішення до органу оскарження. 
40.          Прокуратура Дніпропетровської області листом №05/1-367вих.18 від 29.05.2018 на підставі частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила голову Новоолександрівської сільської ради, що за результатами вивчення стану додержання вимог законодавства з питань земельних відносин прокуратурою області прийнято рішення про звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Позивача до Відповідача-1 та Відповідача-2 про визнання недійсними Рішення. Зазначений лист направлений адресату засобами поштового зв`язку разом з матеріалами позовної заяви.
Позиція Верховного Суду
41.          Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.
42.          Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, частиною першою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
43.          З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
44.          Цей Закон застосовується, зокрема, до органів місцевого самоврядування як замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").
45.          Зазначеним Законом визначені такі принципи здійснення закупівель як добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням тощо (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі")
46.          Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу тендерна документація, що повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; а в разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (ст.ст. 20-22 Закону України "Про публічні закупівлі"). 
47.          Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
48.          Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі").
49.          У звіті про результати проведення процедури закупівлі обов`язково зазначається, зокрема, зведена інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб`єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю (ст. 19 Закону України "Про публічні закупівлі").
50.          Відповідно до положень статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом, зокрема замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. 
51.          При цьому замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. 
52.          Згідно з частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, зокрема, якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
53.          За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.ч. 5, 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі"). 
54.          За змістом положень статей 838, 902 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. Виконавець за договором про надання послуг повинен надати послугу особисто, але у випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
55.          Статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачений порядок оскарження процедур закупівлі шляхом подання суб`єктом оскарження до органу оскарження скарги у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, яке може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. 
56.          Згідно з наведеним у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначенням органом оскарження є Антимонопольний комітет України, а суб`єктом оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
57.          Водночас згідно з частиною 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.
58.          Положеннями статей 256, 257 Цивільного кодексу України встановлена загальна позовна давність (строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу) тривалістю у три роки. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України).
59.          У силу статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
60.          Конституційний Суд України у рішенні від 25.11.1997 №6-зп зазначив, що відповідні скарги [на рішення, дії чи бездіяльність органу державної влади, органу місцевого самоврядування тощо] підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим раніше законом міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність).
61.          Відповідно до положень статей 15, 16, 167 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства, у тому числі шляхом звернення до суду. Держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
62.           При цьому відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постановах від 29.01.2019 у справі №   819/829/17 і від 14.05.2019 у справі №918/843/17, спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності органів виконавчої влади або місцевого самоврядування до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем відповідного тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. А після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
63.          Звернення прокурора з позовом у визначених законом порядку передбачено статтею 53 Господарського процесуального кодексу України. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. 
64.          Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", згідно з якою представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. 
65.          Щодо суті зазначених прокурором у позові порушень процедури закупівлі Суд погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про правомірність залучення Відповідачем-2 як учасником закупівлі субвиконавця, адже можливість такого залучення відповідно до положень частини 2 статті 902 Цивільного кодексу України була передбачена умовами Договору та тендерної документації.
66.          Заперечення прокурора проти наведеного висновку судів першої та апеляційної інстанції суперечать обставинам, встановленим судами під час розгляду справи, щодо змісту тендерної документації та умов Договору, а також правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 02.04.2019 у справі №904/2336/18, підстав для відступлення від якої Суд не вбачає.  У зазначеній постанові Верховний Суд не погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що нормами Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачена можливість залучення субвиконавця у разі закупівлі послуг, який ґрунтувався на посиланні лише на пункт 17 частини 2 статті 22 зазначеного Закону без урахування частини 2 статті 902 Цивільного кодексу України та без належного дослідження змісту тендерної документації замовника, умов відповідного договору. 
67.          Суд враховує, що дослідивши надані учасниками справи докази, суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що всупереч вимогам статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" Відповідач-2 не надав замовнику разом з тендерною пропозицією необхідні документи, що підтверджують його відповідність встановленим замовником кваліфікаційним критеріям (зокрема, копії свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів, договору обов`язкового страхування відповідальності суб`єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів). Наведені обставини не були спростовані Відповідачем-2 під час розгляду справи судами шляхом подання відповідних доказів. У відзивах на касаційну скаргу відповідачі також не наводять посилання щодо наявності в матеріалах справи конкретних доказів, які б спростували наведений висновок, але не отримали належної правової оцінки судів. 
68.          З огляду на наведене Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції вказаних документів має наслідком невідповідність Відповідача-2 кваліфікаційним критеріям тендерної документації, у зв`язку з чим Рішення та укладений на його підставі Договір суперечать вимогам статті 16, частини 4 статті 28, пунктам 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". 
69.          При цьому Суд не приймає до уваги доводи відповідачів щодо належного виконання Відповідачем-2 умов Договору, адже вони не спростовують факт недотримання встановленої законом процедури при його укладенні. 
70.          Також Суд відхиляє наведені в касаційній скарзі Відповідача-1 доводи про те, що вимоги прокурора зводяться до скасування правильного по суті Рішення тендерного комітету, адже вони суперечать обставинам, встановленим судами першої та апеляційної інстанції, які встановили невідповідність Рішення вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та відмовили в задоволенні позовних вимог лише з підстав застосування наслідків спливу позовної давності. 
71.          Водночас Суд вважає хибним висновок апеляційного господарського суду про застосування до вимог прокурора про визнання недійсним Рішення наслідків спливу позовної давності, зважаючи на подання її поза межами встановленого статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" строку. 
72.          Зі змісту наведеної норми Суд вбачає, що встановлений частиною 12 зазначеної статті 30-денний строк для оскарження в судовому порядку стосується рішення органу оскарження (Антимонопольного комітету України), винесеного ним за наслідками розгляду поданої до нього скарги суб`єкта оскарження. Отже, положення зазначеної норми не підлягають застосуванню до позовної заяви про визнання недійсним прийнятого тендерним комітетом Рішення, яке не є рішенням органу оскарження. 
73.          Посилання судів першої та апеляційної інстанцій на те, що прокурор не дотримався встановленої статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" процедури оскарження Рішення до органу оскарження є безпідставним, адже з огляду на положення статті 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України та абзацу 8 частини 2 статті 18 зазначеного Закону відсутність оскарження прокурором (який не є учасником спірної публічної закупівлі) Рішення тендерного комітету Відповідача-2 протягом 10 днів з дня його оприлюднення не позбавляє його права захистити інтереси держави в судовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом. 
74.          Разом з тим Суд враховує, що відповідно до положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", звертаючись до суду з позовом, прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
75.          Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу, зокрема, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
76.          Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
77.          Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
78.          Тобто прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
79.          Передаючи справу, що розглядається, на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 02.04.2019 звернув увагу на необхідність з`ясування, зокрема, в чому полягають причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, чи дотримався перший заступник прокурора вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, визначеного позивачем, про звернення з даним позовом до суду, та якими докази підтверджується як факт самого повідомлення, так і факт направлення такого повідомлення. 
80.          Однак всупереч вимогам частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України під час нового розгляду справи суди першої та апеляційної інстанції не врахували наведені вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції. 
81.          Так, апеляційний господарський суд з наведеного питання обмежився встановленням обставин надіслання Прокуратурою Дніпропетровської області Позивачеві листа №05/1-367вих.18 від 29.05.2018 із повідомленням про прийняття рішення щодо звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про визнання недійсними Рішення та Договору. 
82.          При цьому суди як першої, так і апеляційної інстанцій не досліджували обставини щодо дотримання прокурором вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього, до звернення до суду, повідомлення Позивача про це, наявності в Позивача можливості протягом розумного строку відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави (призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення тощо). 
83.          За відсутності належного дослідження наведених обставин щодо дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої наведеною нормою, Суд вважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій про наявність у прокурора достатніх правових підстав для звернення до господарського суду з позовом у цій справі в порядку представництва інтересів держави в особі позивача, а відтак і для розгляду такого позову по суті. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
84.          Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи не врахували вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, а також не дотримались вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, із належним дослідженням зібраних у справі доказів. 
85.          Зважаючи на встановлені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі перегляду справи судом касаційної інстанції, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з переданням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
86.          Касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
87.          Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене та на підставі належних доказів з`ясувати обставини щодо наявності в прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Позивача у цій справі, зокрема, дотримання ним процедури, визначеної частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Розподіл судових витрат
88.          Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Судом не здійснюється. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314-317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково. 
2.           Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2019 у справі №904/2336/18 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    О. Кролевець

Судді                                                                                                Н. Губенко

                                                                                                               В. Студенець