ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/6171/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу  Східний офіс Держаудитслужби
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року (головуючий суддя Сацький Р.В.)
у справі  № 280/6171/19
за позовом   комунального некомерційного підприємства «Запорізький обласний центр служби крові» Запорізької обласної ради (комунальної установи «Запорізької обласної станції переливання крові» Запорізької обласної ради)
до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 
про  визнання протиправним та скасування висновку, - 
ВСТАНОВИВ:
Комунальна установа «Запорізької обласної станції переливання крові» Запорізької обласної ради звернулась до суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 28.11.2019 про результатами моніторінгу закупівлі №UA-2019-11-06-001975-с за предметом закупівлі згідно ДК 021-2015-42510000-4 – Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Холодильна камера низькотемпературна збірна).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок  є необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель послуг для забезпечення його потреб. Відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель, Висновок не відповідає ч. 7 ст.7-1  Закону №922 «Про публічні закупівлі»..
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 17.08.2020 позов задоволено.
Суд за встановлених обставин дійшов висновку, що позивач діяв законно при виборі переможця торгів. Також в оскаржуваному висновку від 28.11.2019  не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено  чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить  скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції. Скаржник вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, суд зробив помилкові та необґрунтовані висновки виходячи з наявності листа ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» від 18.11.2019, який надіслано замовнику (позивачу) в паперовому вигляді в ході проведення процедури закупівлі.  Учасником ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» 18.11.2019 надано замовнику інформацію щодо частини своєї тендерної пропозиції з порушенням вимог  п.2, 3 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» ще до завантаження тендерної пропозиції 20.11.2019 та її розкриття 22.11.2019, що свідчить про порушення учасником принципів, визначених ст.3 цього Закону. Стосовно висновку суду першої інстанції про субсидіарне значення сканованих копій договорів, наданих ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» шляхом завантаження в систему Prozorro.gov.ua порівняно з наданою довідкою про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, відповідач вказує, що завантаження документів, які повинні бути в складі тендерної пропозиції, обмежено в часі на законодавчому рівні. Оскільки зміни в тендерну пропозицію внесені ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» 28.11.2019 через 6 днів після закінчення строку подання тендерних пропозицій, цим учасником при завантаженні сканованих копій договорів порушено п.1, п.5 ст.25 наведеного Закону, тому цей доказ не мав бути  взятий судом до уваги. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін як законне та обґрунтоване. 
Представники сторін в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в поданих суду  заявах по суті справи. 
Представником позивача також подано клопотання про заміну назви позивача комунальної установи «Запорізької обласної станції переливання крові» Запорізької обласної ради на комунальне некомерційне підприємство «Запорізький обласний центр служби крові» Запорізької обласної ради, яке виходячи з наведеного позивачем обґрунтування   підлягає задоволенню.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. 
Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, 06 листопада 2019 року позивач (Замовник) опублікував оголошення про початок проведення публічної закупівлі: Код згідно ДК 021-2015 - 42510000-4 - Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Холодильна камера низькотемпературна збірна).
Початок проведення аукціону визначено 22 листопада 2019 року, того ж дня отримано дві тендерні пропозиції від ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» з ціновою пропозицією 337200,00 грн та ТОВ «ЮГАГРОХОЛОД» з ціновою пропозицією 337 410,00 грн.
25.11.2019 визначено переможця та опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ПМФ Вінтерлаб».
27.11.2019 в електронній системі опубліковано повідомлення про прийняття рішення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, а саме: наказ Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27.11.2019 № 218.
На підставі вказаного наказу Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено моніторинг закупівлі UА-2019-11-06-001975-с за предметом закупівлі згідно ДК 021-2015 - 42510000-4 - Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Холодильна камера низькотемпературна збірна), яка оголошена Комунальною установою «Запорізька обласна станція переливання крові» Запорізької обласної ради на веб-порталі Уповноваженого з підстав: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
За результатами проведеного Управлінням Східного офісу Держаудитслужбим в Запорізькій області моніторингу закупівлі, унікальний номер   UА -2019-11-06-001975-с, складений висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. 28.11.2019.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 06.11.2019 № 94; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» ( Учасник).
Дослідженням тендерної пропозиції визначеного учасника-переможця торгів ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» відповідач встановив її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів, а саме: згідно п.1 додатку №2 до тендерної документації Замовника учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційному критерію – наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, наданням довідки у довільній формі про наявність досвіду виконання 2 аналогічних договорів за період 2016-2019 р.р., в якій повинна бути  зазначена інформація щодо обсягів (кількості) поставки, підтвердженням виконання вказаного Договору слід вважати копії видаткових накладних; або актів Код згідно ДК 021-2015 - 42510000-4 - Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Холодильна камера низькотемпературна збірна)). Підтверджуючі документи: скан копії аналогічного договору з додатками в разі їх наявності. 
На дану вимогу учасник надав довідку щодо досвіду виконання аналогічних договорів від 18.11.2019, в якій зазначено виконання договору від 19.02.2018 № 1/18 з ТОВ «ТЕХНОСИЛА» та договору від 03.06.2019 № 3-18 з ТОВ «АВРОРА». 
Проте тендерна документація учасника не містить скан копії аналогічних договорів, які зазначено в довідці. 
Виходячи з наведених обставин, відповідач  встановив, і про це зазначив у висновку, що при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ПМФ Вінтерлаб»  замовник на порушення вимог п. 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПМФ Вінтерлаб»  як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та вимогам тендерної документації. 
В резолютивній частині  Висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.11.2019 міститься зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до  Закону України «Про публічні закупівлі»  протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення  (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
04.12.2019 через електронну систему позивачем (Замовник) надав пояснення про усунення порушення та вказано, що ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» учасник надав замовнику в паперовому вигляді копії необхідних договорів. Водночас, враховуючи ту обставину, що Договори мають комерційну таємницю, учасник має отримати згоду від своїх контрагентів на опублікування вказаних правочинів (вх. лист від 18.11.2019   № 813).
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про протиправність висновку відповідача про результати моніторінгу закупівлі UA-021-2015-42510000-4.
Згідно  ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ч.6 ст.7-1 Законом України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору (абз.4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч.1 ст.12  Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.2 ст.12 Закону №922-VІІІ).
Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій (ч.3 ст. 12 Закону № 922-VIII).
Статтею 22 Закону №  922-VIII встановлені   вимоги до тендерної документації.
Зокрема, згідно частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити: п.2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до  статті 16, вимоги, встановлені  статтею 17  цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. 
Відповідно до ст.16 цього Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до ч.4 ст.22 цього Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно  статті 30 Закону №  922-VIII  замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16 цього Закону (п.1 ч.1 ст.30 Закону); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.4 ч.1 ст.30 Закону). 
В спірному випадку суть виявленого відповідачем порушення полягає у відсутності в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» скан копій аналогічних договорів на підтвердження кваліфікації учасника закупівлі, що не відповідає умовам тендерної документації.
Судом встановлено, що відповідно до пункту 1 Додатку № 2 тендерної документації Замовника, Учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання 2 аналогічних договорів за період 2016 - 2019 рр., в якій повинна бути зазначена інформація щодо обсягів (кількості) поставки, підтвердженням виконання вказаного Договору слід вважати копії видаткових накладних; або актів Код згідно ДК 021-2015 - 42510000-4 - Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Холодильна камера низькотемпературна збірна)).
Також в  пункті 1 Додатку № 2 тендерної документації Замовника вказано, що підтверджуючі документи: скан копії аналогічного договору з додатками в разі їх наявності. 
Виходячи із змісту тендерної документації Замовника, суд першої інстанції, і з цим погоджується  суд апеляційної інстанції,  визнав  правильним доводи позивача,  що подання скан копії аналогічного договору з додатками є не обов`язковим та надається у разі наявності.
Надана  учасником ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» в складі тендерної пропозиції довідка від 18.11.2019 за своїм змістом  повністю відповідає вимогам тендерної документації Замовника, а саме: в цій довідці міститься інформація щодо досвіду виконання аналогічних договорів із зазначенням про виконання договору від 19.02.2018 № 1/18 з ТОВ «ТЕХНОСИЛА» та договору від 03.06.2019 № 3-18 з ТОВ «АВРОРА». 
Також встановлено, що ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» у листі від 18.11.2019 (вх. №813 від 18.11.2019) проінформовав позивача, що зазначені у довідці про аналогічні договори два договори, які укладені з ТОВ «Техносила» та ТОВ «АВРОРА», мають комерційну таємницю (враховуючи п.п. 9.5. цих Договорів), але отримати дозвіл на оприлюднення даних договорів такий учасник не може. А також разом з цим листом надано копії таких договорів в паперовому вигляді.
Отже, приймаючи до уваги необов`язковість подання учасником скан копій аналогічних договорів, про які відповідно до тендерної документації Замовника має бути зазначено учасником у довідці довільної форми, на час розкриття тендерної пропозиції  ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» 22.11.2019 у позивача були відсутні підстави для її відхилення з підстав не відповідності умовам тендерної документації та для висновку про невідповідність учасника  ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» кваліфікаційним критеріям, установленим  ст. 16 цього Закону № 922-VIII. 
Подальші дії учасника ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» (після визначення  переможця) хоча і не впливали на результати публічної закупівлі, але підтвердили відповідність ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» кваліфікаційному критерію щодо досвіду виконання аналогічного договору.  
Так, після отримання від контрагентів дозволу на оприлюднення договорів 29.11.2019 ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» завантажено в електронну систему закупівель вказані вище договори, які, в свою чергу, були враховані тендерним комітетом. 09.12.2019 між позивачем та ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» укладено відповідний договір.
Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що  позивач при виборі переможця торгів ТОВ «ПМФ Вінтерлаб» діяв законно, доводи відповідача в цього приводу є помилковими.
Також суд першої інстанції правильно встановив, що в оскаржуваному висновку від 28.11.2019 не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, не встановив чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Вимоги відповідача щодо усунення порушень без визначення порядку та способу усунення порушень, є такими, що прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Виходячи з правової природи висновку про результати моніторингу закупівлі як індивідуально-правового акту, який породжує права і обов`язки для позивача, зміст такого висновку має відповідати вимогам, визначеним  статтею 2 КАС  України.
Відповідно до ст. 7-1  Закону № 922-VIII  (в редакції на час виникнення спірних відносин), якою визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, у висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із ч.11 ст.7-1  Закону N 922-VIII  якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до  Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Виходячи з наведених правових норм, з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Хоча  Закон № 922-VIII   не визначає того, що у висновку має бути визначений спосіб усунення порушень, але враховуючи те, що покладене на підконтрольного суб`єкта зобов`язання щодо усунення таких порушень має бути чітким, конкретним та зрозумілим для виконання такого обов`язку, суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи правову природу оскаржуваного висновку, він повинен містити у собі спосіб (способи) усунення тих порушень, які встановлені за результатом моніторингу закупівлі.
В спірному випадку спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Вказані правові  висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5  ст. 242 КАС України.
Виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.  
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.  
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року у справі № 280/6171/19 залишити без змін.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко