ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/2094/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" (далі -  ДП   "Сервісно-видавничий центр", Підприємство, скаржник) - Коломієць А.М. (адвокат), 
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилов К.О. (самопредставництво),

розглянув касаційну скаргу ДП   "Сервісно-видавничий центр"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2020 (суддя Бондаренко Г.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 (головуючий   - суддя Ходаківська І.П., судді: Демидова А.М., Владимиренко С.В.) 

у справі № 910/2094/19

за позовом ДП   "Сервісно-видавничий центр"
до АМК
про  визнання недійсним рішення від 11.12.2018 № 715-р.

1.          Історія справи 

1.1.          У лютому 2019 року державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" (у подальшому замінене правонаступником - ДП   "Сервісно-видавничий центр") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 11.12.2018 № 715-p (далі - Рішення № 715-p).

1.2.          Позов обґрунтовано прийняттям Рішення № 715-p за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, які мають значення і які відповідач визнав встановленими, за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та при неправильному застосуванні норм матеріального права.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Справа розглядалась неодноразово.

2.2.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.06.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020, у позові відмовлено.  

2.3.          Оскаржувані рішення мотивовані обґрунтованістю висновків АМК, викладених у Рішенні № 715-р.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду ДП   "Сервісно-видавничий центр" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 (повний текст виготовлений 05.10.2020) у справі №910/2094/19, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.          В обґрунтування своєї правової позиції ДП "Сервісно-видавничий центр" із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у поданій касаційній скарзі вказує, що судове рішення ухвалене з порушенням норм процесуального права, що є безумовною підставою для скасування постанови апеляційної інстанції на підставі частини третьої статті 310 ГПК України. При цьому скаржник зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

4.2.          Разом з тим, скаржник вказує, що суди попередніх інстанцій проігнорували та не виконали приписи постанови Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №   910/2094/19 (викладені у пунктах 19, 20, 21 та 25 названої постанови), чим порушили частину третю статті 86, частину четверту статті 238, статтю 281, частину п`яту статті 310 ГПК України.

4.3.          Скаржник вказує на те, що Господарський суд міста Києва взагалі не приділив уваги змісту пункту 7 наказу Державної податкової адміністрації України "Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю" від 21.09.2004 № 546 (далі - наказ №546) та не надав йому оцінки, як того вимагають приписи частини третьої статті 86 та частини четвертої статті 238 ГПК України.

4.4.          Скаржник зазначає, що ДП "УКРЕЛЕКОН" з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" не узгоджувало власні ціни. Підвищення цін відбулося за погодженням з Міндоходів ДП   "УКРЕЛЕКОН". ДП   "Сервісно-видавничий центр" вважає, що суди не надали оцінки та не зазначили у рішеннях мотиви відхилення такого доказу, як лист Міністерства фінансів України від 17.01.2015 № 31-19010-03-10/1146 у частині зміни ціни засобу контролю.

4.5.          ДП   "Сервісно-видавничий центр" зазначає, що засоби контролю не можуть бути обміняні на інші товари чи вільно перепродаватися/даруватися та ніким не споживаються. ДП   "Сервісно-видавничий центр" стверджує, що засіб контролю не є товаром.

За таких обставин, ДП   "Сервісно-видавничий центр" вважає, що не порушувало вимог пунктів 1 та 5 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки, вказана норма стосується виключно товару.

5.          Позиція відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

5.1.           27.11.2020 АМК направило засобами поштового зв`язку на адресу Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, який зареєстровано судом касаційної інстанції 30.11.2020.

5.2.          У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість і про правильне застосування судами норм матеріального права у розгляді цієї справи, й просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5.3.          АМК зазначає, що належність скаржника до сфери управління державного органу не свідчить про відсутність в його діях порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не звільняє такого суб`єкта господарювання від відповідальності.

При цьому, на переконання АМК, судами першої та апеляційної інстанції всебічно досліджено докази, зокрема Наказ № 546 та листи (пояснення) Державної фіскальної служби України від 23.02.2017 № 2949/5/99-99-14-05-01-16 та від 05.05.2017 №   7516/5/99-99-14-05-01-16 та надано належну оцінку самостійності позивача при проведенні господарської діяльності, пов`язаної з виготовленням та розповсюдженням ЗК.

5.4.          АМК зазначає, що товаром, що є об`єктом аналізу, є засоби контролю, які обертаються на території України, мають продавця (ТОВ "НВП "Гаммаграфік") та три групи покупців: ЦСО (як основні покупці), суб`єктів господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО, та суб`єктів, що використовують РРО та книги ОРО.

АМК стверджує, що засіб контролю є товаром, оскільки на цьому ринку є пропозиція, яка виходить від виробника такого товару - ТОВ "Гаммаграфік", а також є попит на такий товар від суб`єктів господарювання які купують засоби контролю, що підтверджується пунктом 34 Рішення.

5.5.          АМК звертає увагу на те, що із січня 2006 року по березень 2013 року ціна за один ЗК не змінювалась, а в березні 2013 року вартість зросла на 100 %. Із них вартість робіт, які виконує за договором ТОВ "НВП "Гаммаграфік", залишилась незмінною, а вартість робіт ДП "Укрелекон" зросла у натуральному виразі на 553,33 %, тобто більше ніж у 5 разів.

При цьому обсяг робіт, які виконувало ДП "Укрелекон" за Договором з моменту його укладення та після внесення до нього Додатковою угодою від 29.03.2013 відповідних змін щодо вартості, залишався незмінним до 19.08.2013.

19.08.2013 до договору в частині зобов`язань ДП "Укрелекон" внесено відповідні зміни та додано роботи, пов`язані з погодженням укладання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" із заявниками договору про забезпечення засобами контролю, зокрема, передбачена процедура надсилання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" запиту на адресу ДП "Укрелекон" щодо можливості укладення із заявником договору про забезпечення ЗК разом з відповідними документами заявника у додатку, подальша перевірка зазначених документів ДП "Укрелекон" та надсилання на адресу ТОВ "НВП "Гаммаграфік" за її результатами примірника запиту з позначкою «погоджено».

АМК звертає увагу суду на те, що до внесення відповідних змін додатковою угодою від 19.08.2013 зазначені роботи виконувало ТОВ "НВП "Гаммаграфік" у межах суми 4,08 грн, яка залишилась незмінною. Після передання таких функцій ДП   "Укрелекон" вартість робіт ТОВ "НВП "Гаммаграфік" за договором не була зменшена. Натомість вартість робіт ДП "Укрелекон" зросла на 4,98 грн, тобто більш ніж на 22 % від тієї вартості, за яку ТОВ "НВП "Гаммаграфік", крім переданих функцій, здійснювало ще й виготовлення ЗК.

5.6.          АМК зазначає, що з аналізу касаційної скарги вбачається, що доводи скаржника зводиться до переоцінки доказів на яких ґрунтується Рішення Комітету, що виходить за межі перегляду справи судом касаційної інстанції.

5.7.           18.12.2020 через електронну пошту Верховного Суду від відповідача надійшло пояснення щодо застосування пункту 5 частини другої статті 6  Закону України "Про захист економічної конкуренції", підписане ЕЦП.

АМК зазначає, що під час розслідування справи № 143-26.13/107-17 Комітетом встановлено, що відповідно до пункту 3.3 договору ТОВ "НВП "Гаммаграфік" має переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії цього договору. При цьому строк дії встановлено договором до 31.12.2026. Як випливає з повноважень, які Державою надано ДП "Укрелекон", у тому числі в частині делегування останньому функції організації централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю, позивач реалізував їх шляхом укладення з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" договору. Отже, ДП "Укрелекон" було визначено ТОВ "НВП "Гаммаграфік" як єдиного суб`єкта господарювання, який виготовляє та реалізовує засоби контролю на території України, надавши ТОВ "НВП "Гаммаграфік" переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії вже укладеного між договору. Цим було створено обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок засобів контролю.

Крім того, АМК вказує на те, що Положення наказу Державної податкової адміністрації України «Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю» від 21.09.2004 № 546, яким ДП   "Укрелекон" було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю не містить будь-яких вказівок спрямованих на необхідність внесення умов у договір про переважне право іншої сторони на його продовження, що й було кваліфіковано Комітетом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

5.8.          У судовому засіданні 21.12.2020 від ДП   "Сервісно-видавничий центр" надійшли додаткові пояснення у справі. 

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.          Згідно з Рішенням № 715-р, прийнятим за результатами розгляду справи                                       № 143-26.13/207-17:
- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" (далі - ТОВ "НВП "Гаммаграфік") та державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" (далі - ДП   "Укрелекон") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини другої  статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю (пункт 1);
- визнано, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом обмеження доступу на загальнодержавний ринок засобів контролю (далі - ЗК) інших суб`єктів господарювання (пункт 2);
- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на ТОВ "НВП "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877  536 грн. (пункт 3);
- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на ДП "Укрелекон" штраф у сумі                 399  059 грн. (пункт 4);
- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на ТОВ "НВП "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877  536 грн. (пункт 5);
- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на ДП "Укрелекон" штраф у розмірі 399  059 грн. (пункт 6);
- зобов`язано ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 (пункт 7);
- зобов`язано ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 (пункт 8).

6.2.          ДП "Укрелекон" засноване на державній власності та належить до сфери управління Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України). Підприємство утворено з метою науково-технічного, правового та організаційного забезпечення державних заходів щодо запровадження в Україні сучасних прозорих для контролю електронних технологій у сферах товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків, а також забезпечення ефективного функціонування системи державного контролю за надходженнями обов`язкових платежів до державного бюджету. Основною метою діяльності підприємства є отримання прибутку. Підприємство провадить свою діяльність на комерційній основі.

6.3.          Відповідно до наказу  Державної податкової адміністрації України від 21.09.2004 № 546 "Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю" (далі - Наказ № 546) доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження ЗК і формування звітності щодо розповсюдження ЗК. Цим же наказом: ДП "Укрелекон" зобов`язано розробити форму ЗК нового зразка, підготувати технічні вимоги до ЗК та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування ЗК та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення ЗК нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо ЗК та їх користувачів.

6.4.          На виконання Наказу № 546 ДП "Укрелекон" укладено з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" договір від 18.01.2006 № 1816УК (далі - Договір), предметом якого є зобов`язання ТОВ   "НВП "Гаммаграфік" з централізованого виготовлення ЗК, забезпечення ними заявників, укладення з ними договорів на забезпечення пломбами, ведення інформаційної бази даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб.

6.5.          За інформацією, наданою ДП "Укрелекон" і ТОВ "НВП "Гаммаграфік", протягом 2013 - першого півріччя 2018 року виготовлено й реалізовано ЗК (як товар, який обертається на ринку) у певній кількості й з певними вартісними показниками.  Продавцем ЗК є один суб`єкт господарювання - ТОВ "НВП "Гаммаграфік".

6.6.          - РРО - це пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівліпродажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій належать: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольнокасовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо;

- Книга обліку розрахункових операцій - це прошнурована і належним чином зареєстрована в органах доходів і зборів книга, що містить щоденні звіти, які складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг) (далі - Книга ОРО);

- Розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну; 

- Центр сервісного обслуговування - суб`єкт господарювання, який за договором з постачальником надає послуги щодо введення в експлуатацію, технічного обслуговування, гарантійного, післягарантійного ремонту реєстраторів розрахункових операцій.

6.7.          Згідно з статтею 7 Закону порядок реєстрації, опломбування та застосування РРО, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги), встановлюється органами доходів і зборів. Порядок реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для реєстрації операцій з купівлі-продажу іноземної валюти, також встановлюється органами доходів і зборів за погодженням з Національним банком України.

6.8.          Відповідно до Порядків, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 14.06.2016 № 547 "Про затвердження порядків щодо реєстрації реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій", засіб контролю - це спеціальна номерна пломба у вигляді прямокутника розміром 79 х 24 мм з фігурною вирубкою на краях, розділеного лінією перфорації на дві частини. Засіб контролю складається з трьох шарів: клейовий шар, папір, фольга гарячого тиснення.

6.9.          Наказом Державної податкової адміністрації України від 06.07.2010 № 485 "Про затвердження Форми засобу контролю" (далі - Наказ № 485), з метою забезпечення якості та надійності, унеможливлення підробки засобів контролю, на виконання Наказу № 546, було затверджено Форму засобу контролю підвищеного рівня захисту для опломбування, зокрема, РРО, Книг ОРО.

6.10.          Згідно з Порядком ведення розрахункових книжок книга ОРО повинна бути прошнурована, послідовно пронумерована та мати належним чином установлені засоби контролю, щоб унеможливити розшнурування книги ОРО або вилучення її аркушів без порушення цілісності засобу контролю.

Одними з підстав прийняття керівником контролюючого органу рішення про скасування реєстрації книги ОРО на окрему господарську одиницю, відповідно до Порядку ведення розрахункових книжок, є порушення цілісності засобу контролю, встановленого на книгу ОРО, та/або виявлення факту опломбування книги ОРО підробленим засобом контролю або таким, номер якого не збігається з номером, зазначеним у реєстраційній заяві. При цьому, у разі наявності таких підстав, контролюючим органом за місцем реєстрації книги ОРО може бути прийнято рішення про переопломбування такої книги.

6.11.          Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку опломбування, опломбування РРО здійснюється центром сервісного обслуговування (далі - ЦСО) після персоналізації РРО перед його реєстрацією в контролюючому органі; після ремонту РРО, що потребував доступу до внутрішніх вузлів РРО; при заміні засобу контролю РРО; після перевірки РРО на відповідність конструкторсько-технологічній та програмній документації (далі - документація) виробника; при прийнятті на сервісне обслуговування РРО, який раніше обслуговувався в іншому ЦСО; за рішенням контролюючого органу.

6.12.          Пунктом 1 розділу ІІ Порядку опломбування передбачено, що введення РРО та зовнішніх модемів в експлуатацію, їх технічне обслуговування та ремонт здійснюються ЦСО виключно на підставі договорів про технічне обслуговування та ремонт РРО, укладених із суб`єктами господарювання. Виконання зазначених робіт іншими особами або ЦСО без укладення із суб`єктами господарювання відповідних договорів забороняється. Застосування РРО, опломбованого засобами контролю ЦСО, з яким суб`єкт господарювання не уклав договору про технічне обслуговування та ремонт РРО, вважається порушенням встановленого порядку опломбування.

6.13.          Чинні нормативно-правові акти встановлюють обов`язковість використання суб`єктами господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій або у випадках, передбачених Законом, книги обліку розрахункових операцій. При цьому РРО та книги ОРО повинні мати належним чином установлені засоби контролю.

6.14.          Товаром, що є об`єктом аналізу, є ЗК, які обертаються на території України, мають продавця (ТОВ "НВП "Гаммаграфік") та покупців - суб`єктів господарювання: центри сервісного обслуговування (як основні покупці), суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж книг обліку розрахункових операцій, і суб`єкти, що використовують реєстратори розрахункових операцій та книги обліку розрахункових операцій.

6.15.          За споживчими характеристиками, функціональним призначенням, умовами споживання та реалізації на території України не має подібного або аналогічного засобам контролю товару. Товарними межами ринку, з урахуванням відсутності взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання засобів контролю до споживання іншого товару, є ринок засобів контролю, на які з моменту введення в дію відповідних нормативно-правових актів є попит та пропозиція.

6.16.          Ринок засобів контролю є загальнодержавним ринком, з урахуванням того, що покупцями засобів контролю ТОВ "НВП "Гаммаграфік" є суб`єкти господарювання незалежно від території, на якій останні зареєстровані, фактично знаходяться, або в межах якої здійснюють господарську діяльність. Також фізичні та технічні характеристики засобів контролю, рівень транспортних витрат та відсутність обмежень щодо вивезення/ввезення в межах території України не спричиняють обмежень у їх транспортуванні територією України.

6.17.          Покупцями засобів контролю є три групи суб`єктів господарювання: суб`єкти господарювання, їх господарські одиниці та представники (уповноважені особи) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі та використовують розрахункові книжки та книги обліку розрахункових операцій; центри сервісного обслуговування, що здійснюють придбання засобів контролю для суб`єктів господарювання, їх господарських одиниць та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій, що перебувають на обслуговуванні зазначених ЦСО; суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО.

Для перелічених вище покупців придбання засобів контролю не є їх вибором, а є обов`язковою передумовою для здійснення останніми обраного виду господарської діяльності.

6.18.          Відповідно до інформації, наданої ДФС України листом від 23.02.2017 №   2949/5/99- 99-14-05-01-16 у відповідь на вимогу АМК від 31.01.2017 № 130-29/08-956: "Основними споживачами засобів контролю згідно з вимогами чинного законодавства є центри сервісного обслуговування (далі - ЦСО) ".

6.19.          На ринку ЗК наявне адміністративне обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок. Особливості товару - ЗК, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть виготовляти їх та розповсюджувати ЗК, а повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на відповідний ринок належить ДП "Укрелекон".

Як зазначено АМК, конкуренція між потенційними учасниками ринку могла б бути забезпечена шляхом дотримання конкурентної (конкурсної) процедури відбору виробника ЗК, як на етапі його визначення (у 2006 році), так і через заздалегідь визначений термін (періодично). Договір доцільно було укладати з суб`єктом господарювання на конкурентних засадах, оскільки саме такий спосіб відбору виробника забезпечує найбільш вигідні умови виробництва та реалізації ЗК. 

6.20.           Передбачене Договором переважне право ТОВ "НВП "Гаммаграфік" перед іншими особами, зокрема потенційними конкурентами цього підприємства, на укладення договору створює обмеження для вступу на ринок.  При цьому строк дії встановлено Договором до 31 грудня 2026 року.

6.21.          У АМК відсутня інформація, яка свідчила б про порядок визначення ТОВ "НВП "Гаммаграфік" єдиним суб`єктом господарювання, що виготовляє та розповсюджує засоби контролю на конкурентних (конкурсних) засадах.

6.22.          Встановлення ціни на ЗК додатковою угодою від 29.03.2013 до Договору в частині підвищення вартості ЗК на 100% відбулося без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули б на це, стало можливим завдяки досягненню домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП   "Укрелекон" щодо встановлення ціни на такому рівні.

6.23.          Умови Договору щодо зазначеного переважного права ТОВ "НВП "Гаммаграфік" на укладення Договору на новий строк, додаткові угоди до цього договору, якими було обмежена загальна вартість ЗК, що їх зобов`язується виготовляти централізовано в необхідних обсягах ТОВ "НВП "Гаммаграфік", сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн. грн, а згодом - 200 млн. грн, а також додаткової угоди до Договору, якою дія  останнього була продовжена до 2026 року, без відповідного втручання держави або досягнення домовленості між цими підприємствами та ДП "Укрелекон" щодо розірвання зазначеного договору, - виключають змагання між суб`єктами господарювання за отримання права на виготовлення та розповсюдження ЗК, у тому числі цінову конкуренцію.

За умови наявності чіткого розподілу витрат та зобов`язань між ДП "Укрелекон" і ТОВ   "НВП "Гаммаграфік" у частині розповсюдження та ведення електронних баз даних потенційні конкуренти могли б запропонувати свою вартість виготовлення і розповсюдження ЗК, яка могла б бути нижчою за встановлену Договором.

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.          Ухвалою Верховного Суду від 06.11.2020 відкрито касаційне провадження у справі №   910/2094/19 за касаційною скаргою ДП   "Сервісно-видавничий центр" на підставі пунктів 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2.          Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявного у справі витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями. 

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду    від 07.12.2020  №29.3-02/3362 у зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №   910/2094/19, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Булгакова І.В., Колос І.Б.

7.3.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

8.2.          Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту зазначеного рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пунктів 1, 5 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді цієї справи. 

8.3.          Відповідно до приписів Закону:

-   економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
- ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;
- товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери) (стаття 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (частина перша статті 5); особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (частина третя статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів  (пункт 1 частини другої статті 6);
усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців (пункт 5 частини другої);
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону накладаються штрафи у розмірі, передбаченому названим Законом (частина друга статті 52);

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

8.4.          Верховний Суд звертає увагу на те, що на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, здійснює перевірку застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і зазначає таке.

8.5.          Будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

8.6.          Кваліфікуючі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені, зокрема, пунктами 1-8 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців.

8.7.          Верховний Суд зазначає, що здійснення системної оцінки та кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання, як і уточнення кваліфікації одних і тих самих дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання в межах відповідних (тобто тих, що співвідносяться як загальні та спеціальні) приписів, що містяться в різних частинах статті 6 вказаного вище Закону, відноситься до виключних (дискреційних) повноважень органів Антимонопольного комітету України.

8.8.          Крім того, під час розгляду касаційної скарги у цій справі Верховний Суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 02.07.2019 у справі №   910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі №   910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

8.9.          Таким чином, Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що під час розгляду антиконкурентної справи АМК має з`ясувати обставини, які мають значення для дослідження наявності або відсутності конкретних кваліфікуючих ознак антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, покладено обов`язок з доведення в суді наявності тих кваліфікуючих ознак антиконкурентних узгоджених дій суб`єкта господарювання, які були йому інкриміновані у Рішенні АМК щодо порушення цим суб`єктом законодавства про захист економічної конкуренції. 

8.10.          У свою чергу господарські суди  у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема щодо обґрунтованості належними та допустимими доказами конкретних кваліфікуючих ознак антиконкурентних узгоджених дій, ураховуючи приписи статей 74-79, 86 ГПК України. 

8.11.          Верховний Суд, розглядаючи касаційну скаргу, виходить з того, що відповідно до пункту 5 частини другої статті 6 Закону № 2210-III для кваліфікації дій суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців необхідним є, серед іншого, встановлення та доведення факту такого усунення з ринку або обмеження доступу на ринок. Саме по собі припущення щодо такого обмеження/усунення з ринку суб`єкта  господарювання не може бути достатнім для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 5 частини другої статті 6 Закону № 2210-III.

8.12.          Судами попередніх інстанцій,  з урахуванням виключних повноважень органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановлено, що:
-   обов`язковість використання суб`єктами господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій, РРО та книг ОРО встановлена нормативно - правовими актами, при цьому РРО та книги ОРО повинні мати належним чином установлені засоби контролю; з огляду на встановлену законодавчо обов`язковість використання РРО та книг ОРО всі суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій, використовують РРО та книг ОРО, із встановленими на них засобами контролю;  
-   засоби контролю мають продавця - ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та три групи покупців: Центри сервісного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій (основні покупці) - суб`єкти господарювання, які за договором з постачальником надають послуги щодо введення в експлуатацію, технічного обслуговування, гарантійного, післягарантійного ремонту реєстраторів розрахункових операцій (1 група), суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО (2 група) та суб`єкти, що використовують РРО та книги ОРО (3 група); 
-   за споживчими характеристиками, функціональним призначенням, умовами споживання та реалізації на території України не має подібного або аналогічного засобам контролю товару; 
-   засоби контролю обертаються на території України (введені в господарський оборот), шляхом їх виготовлення, купівлі - продажу та встановлення на РРО та книги ОРО, які в подальшому використовуються іншими суб`єктами господарювання, і на такі засоби контролю, в силу діючого законодавства є попит і пропозиція;
-   за таких обставин засоби контролю - є товаром, що відповідає положенням статті 1 Закону;
-   ринком на якому такий товар обертається є ринок засобів контролю;
-   відсутні взаємозамінні товари (товарні групи), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання засобів контролю до споживання іншого товару;
-   територіальними межами ринку є територію держави Україна, оскільки покупці засобів контролю придбавають їх незалежно від території, на якій останні зареєстровані, фактично знаходяться, або в межах якої здійснюють господарську діяльність, при цьому фізичні та технічні характеристики засобів контролю, рівень транспортних витрат та відсутність обмежень щодо вивезення/ввезення в межах території України не спричиняють обмежень у їх транспортуванні територією України;
- Наказом № 546 ДП "Укрелекон" зобов`язано у місячний строк розробити форму засобу контролю нового зразка, підготувати технічні вимоги до засобів контролю та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування засобів контролю; та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення засобів контролю нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо засобів контролю та їх користувачів;
-      повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на зазначений ринок належать ДП "Укрелекон". При цьому особливості товару - засобів контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати;
-   ДП "Укрелекон" укладено з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" договір від 18.01.2006 № 1816УК, предметом якого є зобов`язання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" з централізованого виготовлення ЗК, забезпечення ними заявників, укладення з ними договорів на забезпечення пломбами, ведення інформаційної бази даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб. Продавцем засобів контролю є один суб`єкт господарювання - ТОВ "НВП "Гаммаграфік", якого самостійно визначив позивач;
-   встановлення ціни на      засоби контролю      додатковою угодою від 29.03.2013 до договору в частині підвищення вартості      останніх      на 100% відбулося без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули б на це, і стало можливим лише завдяки досягненню домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" щодо встановлення ціни на такому рівні, 
-   умови Договору щодо переважного права ТОВ "НВП "Гаммаграфік" на укладення його на новий строк, додаткові угоди до Договору (від 27.01.2006 та від 30.01.2006), якими була обмежена загальна вартість ЗК, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ «НВП «Гаммаграфік», сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн грн, а потім - 200 млн грн, а також додаткової угоди до нього, якою дія Договору була продовжена до 2026 року, без відповідного втручання держави або досягнення домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" щодо розірвання зазначеного Договору, виключають можливість змагання між суб`єктами господарювання за отримання ексклюзивного права на виготовлення та розповсюдження ЗК, у тому числі цінову конкуренцію.

З огляду встановлені обставини, суди попередніх інстанцій дійшли висновків щодо відсутності передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним. 

8.13.          Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо того, що засіб контролю не є товаром, як необґрунтовані. Так, судами попередніх інстанцій чітко встановлено, що засоби контролю є товаром, що повністю відповідає положенню статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

8.14.          Проте, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що судами попередніх інстанції не надано оцінки доведеності та обґрунтованості  притягнення позивача до відповідальності за пунктом 5 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 

Так, судами попередніх інстанції, на порушення норм статей 86, 238 ГПК України, не надано оцінки встановленим обставинам справи щодо наявності/відсутності об`єктивних причин укладення договору про виготовлення засобів контролю саме з ТОВ "НВП "Гаммаграфік"; наявності/відсутності підстав для висновку про те, що дії ТОВ   "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" об`єктивно обмежили доступ до досліджуваного ринку товарів інших суб`єктів господарювання; наявності/відсутності підстав для висновку про те, що дії ТОВ   "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" усунули з досліджуваного ринку інших суб`єктів господарювання. Крім того, судами не надано оцінки умовам договору укладеного між ТОВ   "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" щодо наявності/відсутності підстав вважати їх такими, що реально обмежують можливість інших суб`єктів господарювання на укладення нових договорів на виготовлення засобів контролю.   

8.15.          З огляду на викладене, знайшли своє підтвердження доводи касаційної скарги щодо порушення норм права, зокрема, статей 86, 238 ГПК України, та щодо невиконання приписів постанови Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №   910/2094/19 щодо встановлення обставин й дослідження доказів, зазначених у постанові, надання їм належної правової оцінки і вирішення спору відповідно до вимог закону. 

8.16.          Інші доводи касаційної скарги, відхиляються судом касаційної інстанції, з урахуванням мотивів скасування оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій, як такі, що ґрунтуються на власному тлумаченні норм законодавства. Крім того, Верховний Суд вважає їх такими, що не є вагомими та істотними для вирішення цієї справи. 

8.17.          Аргументи викладені у відзиві та доповненнях у справі АМК цих висновків не спростовують.

8.18.          Крім того, судами попередніх інстанцій не надано оцінки доведеності обставин та правильності застосування АМК пункту 5 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ в компіляції зі статтею 15 Закону № 2210-ІІІ.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.2.          Відповідно до частини 4 статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.3.          Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідили всі зібрані у справі докази та не надали їх оцінку, а відповідно до частини другої статті 300 ГПК України Верховний Суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції.

Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2020 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 у справі №910/2094/19 із передачею справи на новий розгляд.

9.4.          У такому розгляді суду необхідно врахувати наведене, здійснити належну перевірку доказами обставин, зазначених у цій постанові, надати цим доказам та доводам належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

10.          Судові витрати

10.1.          Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі. У зв`язку із скасуванням рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2020 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 у справі №   910/2094/19 із передачею справи на новий розгляд, розподіл судових витрат у справі, у тому числі понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" задовольнити частково.

2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 у справі №   910/2094/19 - скасувати. 

Справу №   910/2094/19 направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова
Суддя                                                                                                    І. Булгакова 
Суддя                                                                                           І. Колос