П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2020 р. Категорія: 109010000	м.Одеса	Справа № 540/831/20	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
час і місце ухвалення: 14:19:00, м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

            
розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року по справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗ ГРАНД" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Жарова Віктора Вікторовича про визнання протиправною та скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі – відповідач 1, УДАБІ), головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління ДАБІ у Херсонській області Жарова Віктора Вікторовича (далі – відповідач 2), у якому позивач просив: визнати протиправною та скасувати постанову відповідача 1 від 10.03.2020 року № 1021-01-15-05 про притягнення ТОВ "ГАЗ ГРАНД" до адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, мотивуючи його тим, що 10.03.2020 року відповідачем 1 складено постанову за № 1021-01-15-05, якою до ТОВ "ГАЗ ГРАНД" застосовано штрафні санкції у розмірі 94 590 грн. за вчинення правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”. Постанова складена на підставі висновків Акту позапланової перевірки від 25.02.2020 року № 27. Позивач стверджує про незаконність спірної постанови з підстави порушення відповідачами при проведенні перевірки, оформленої Актом №27, Порядку проведення державного архітектурно-будівельного контролю № 553, на підставі висновків якого складено вказану постанову.
          Рішенням Херсонським окружним адміністративним судом від 09 липня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області від 10.03.2020 року № 1021-01-15-05 про притягнення Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ ГРАНД" до адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не взято до уваги доводи щодо виконання робіт підрядною організацією з відхиленням від проекту.
Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 отримано Дозвіл на виконання будівельних робіт від 27.12.2019 року № ГУ113193611002 на об`єкт – Реконструкція АЗС з встановленням автомобільного газозаправного пункту модульного типу з резервуаром об`ємом 10 м. куб., розташованого за адресою Херсонська обл., м. Каховка, вул. Панкеєвська, 150. Генеральним підрядником визначено – ТОВ “ГАЗ ГРАНД”.
04.02.2020 року начальником УДАБІ Херсонської міської ради на підставі звернень громадських організацій “Стоп свавіллю” та “Забудовам Ні” видано наказ від 29.01.2020 року № 204 та направлення від 04.02.2020 року № 27 на проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування за адресою: Херсонська обл., м. Каховка, вул. Панкеєвська, 150.
За результатами проведення перевірки складено Акт від 25.02.2020 року № 27, яким встановлено порушення позивачем ч. 1 ст. 9 Закону України “Про архітектурну діяльність”.
На виявлені порушення  посадовими  особами  відповідачів 25.02.2020 року складено протокол та припис. 
За результатами проведеної перевірки відповідачем 2 10.03.2020 року винесено постанову за №№ 1021-01-15-05, якою до позивача застосовано штрафні санкції на суму 94 590 грн.
Не погоджуючись із постановою відповідача, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в Акті перевірки №27, як і в протоколі, на підставі яких складено спірну постанову, відсутній детальний опис виявленого порушення, та не доведено ведення будівництва з порушенням проектної документації. Внаслідок цього вина позивача в скоєнні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, а саме: виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених  проектних рішень, не доведена, а штрафні санкції застосовані протиправно.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Спірні правовідносини урегульовані чинними на час їх виникнення Законами України “Про регулювання містобудівної діяльності”, “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”,  “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”,  “Про архітектурну діяльність”,  затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі – Порядок № 553) та затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. № 244 Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі – Порядок № 244).
Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності” (далі - Закону №3038-VI) в ст.41 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”. Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб.
Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Частиною 3 ст. 41 Закону №3038-VI визначені права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, у тому числі безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складання протоколів про вчинення правопорушень, актів перевірок та накладення штрафів відповідно до закону; видачі обов`язкових для виконання приписів щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проведення перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержання в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформації та документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Частинами 4, 5 ст. 2 “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” (далі - Закон №877-V) установлено, що заходи контролю здійснюються органами, зокрема, державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Відповідно, органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Частинами першою – четвертою, шостою статті 7 Закону №877-V установлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення). 
Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. 
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).
Статтею 10 Закону № 877-V установлено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має, зокрема, право:
- бути поінформованим про свої права та обов`язки;
- вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства;
- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;
- не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:
- державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;
- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;
- суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом;
- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання);
- тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п`ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;
- орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);
- органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;
- у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю);
- бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;
- одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю);
- надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;
- оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб;
- отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю);
- вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення;
- вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі:
- перевищення посадовою особою органу державного нагляду (контролю) визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу;
- використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів;
- з`ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.
Згідно із статтею 11 Закону № 877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом; виконувати вимоги органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства; надавати документи, зразки продукції, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону; одержувати примірник акта та/або припису органу державного нагляду (контролю) за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу.
Пунктом 1 Порядку № 553 визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 “Прикінцеві положення” Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
Аналогічно до статті 41 Закону № 3038-VI у Порядку № 553 визначені предмет здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, види заходів контролю та їх підстави.
При цьому пунктами 7, 9 Порядку № 553 установлено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. 
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю визначені пунктами 11, 12 Порядку №553, відповідно до яких вони здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Відповідно до положень п. 13 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Пунктом 14 Порядку № 553 установлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно із пунктами 16, 17, 18, 21 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. 
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
При проведенні позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
За результатами перевірки посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. 
Як убачається із матеріалів справи, начальником УДАБІ на підставі звернень громадських організацій “Стоп свавіллю” від 16.01.2020 року та “Забудовам Ні” від 14.01.2020 року, відповідачем 1 видано наказ від 29.01.2020 року № 204 та направлення від 04.02.2020 року № 27 на проведення з 12.02. до 25.02.2020 року головними спеціалістами управління Ткачук С.Г. та Жаровим В.В. позапланової перевірки об`єкта містобудування – Реконструкції АЗС з встановленням автомобільного газозаправного пункту модульного типу з резервуаром об`ємом 10 м. куб., розташованого за адресою Херсонська обл., м. Каховка, вул. Панкеєвська, 150. Строк дії направлення визначено з 12.02. до 25.02.2020 року (направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення).
Повідомлення про проведення перевірки позивачу направлено листом від 03.02.2020 року № 1021-1.19./189 (вручено 02.03.2020 р. згідно поштового відправлення № 730130163569).
Відтак, позаплановий захід проведено з підстави, визначеної п. 7 Порядку № 553, згідно виданих УДАБІ наказу та направлення. Позивачу направлено повідомлення про проведення перевірки завчасно. Термін проведення перевірки не перевищував десяти робочих днів, що відповідає вимогам, встановленим містобудівним законодавством.
За результатами проведення заходу, посадовими особами УДАБІ 25.02.2020 року складено Акт № 27, протокол та припис. В Акті та протоколі зазначені порушення: “будівельні роботи з реконструкції АЗС з встановленням АГЗП проводяться з відхиленням від затвердженої проектної документації, виготовленої ТОВ “ГАЗ ГРАНД”. А саме: не дотримано відстані від огорожі та об`єктів на існуючій АЗС”, чим на думку відповідачів порушено вимог ч.1 ст.9 Закону України “Про архітектурну діяльність”.
Як зазначає суд першої інстанції, в судовому засіданні представник позивача не оспорював підстави і порядок проведення перевірки, окрім вручення направлення на перевірку та складення протоколу без присутності суб`єкта містобудування.
Однак, слід зазначити, що суб`єктом містобудування була здійснена фото фіксація направлення, що відображено в розділі VIII (стор.14) Акту № 27. Крім того, акт перевірки підписано ним без зауважень.
Що ж стосується складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.02.2020 року, то слід зазначити наступне.
Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, визначено Порядком № 244.
Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються: - дата і місце його складення; - посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; - відомості про суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; - місце вчинення і суть правопорушення; - нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; - положення   Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; - прізвища, адреси свідків (у разі наявності); - пояснення суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; - інші відомості, що мають значення для вирішення справи (п.12 Порядку № 244).
Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування (п. п. 9, 10 Порядку № 244).
Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (п. 13 Порядку № 244).
З наведеного вбачається, що протокол про правопорушення підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та суб`єктом містобудування (уповноваженою ним особою). У разі відмови суб`єкта від підпису, про це робиться відповідна відмітка у протоколі. При цьому, останній має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підпису.
Як убачається з матеріалів справи, протокол від 25.02.2020 року складений за відсутності суб`єкта містобудування (уповноваженої ним особи).
Разом з цим слід зазначити, що протокол складений у відповідності до положень п.12 Порядку № 244 та разом з приписом і актом перевірки в день складання направлений позивачу поштовим відправленням (вих .№ 1021-1.19/370). 
Положення Порядку № 244 не визначають місце складання протоколу про правопорушення. Окрім того, отримавши протокол 03.03.2020 року, позивач мав час надати свої пояснення та зауваження до протоколу, оскільки постанова про накладення штрафу була винесена 10.03.2020 року, проте, правом своїм не скористався.
Отже, на думку суду колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.02.2020 року був складений з окремими недоліками, однак ці недоліки не спричинили наслідків, які унеможливили реалізацію прав позивача.
Таким чином, позапланова  перевірка позивача проведена у відповідності до норм діючого законодавства. 
У відповідності до положень п. п. 16, 17, 19, 20 Порядку № 244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби – на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.
Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: - чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; - чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; - чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; - чи витребувані необхідні додаткові матеріали; - чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.
З наведеного вбачається, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який  має право надавати пояснення чи відповідні докази. Неприбуття його в призначений час не перешкоджає розгляду справи.
Як вже зазначалося, протокол (з повідомленням про дату, час і місце розгляду справи) разом із документами, складеними за результатами перевірки, направлено на адресу позивача листом від 25.02.2020 року №1021-1.19/370 та отримано останнім 03.03.2020 року (рекомендоване повідомлення за штрих кодом № 7301301095509).
06.03.2020 року позивач направив до УДАБІ лист № 06/03/20, в якому просив відкласти розгляд справи, призначений на 10.03.2020 року, в зв`язку з хворобою.  Проте, своє клопотання позивач не обґрунтував жодним медичним документом. 
Крім того, він вправі був направити на розгляд справи свого представника та (або) направити відповідні докази (при їх наявності) поштовим відправленням. Однак цими правами не скористався.
10.03.2020 року відповідачем 2 прийнято Постанову № 1021-01-15-05 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та накладено на позивача штраф у сумі 94 590 грн. Постанова винесена на підставі Акту перевірки № 27, протоколу та припису.
Надаючи оцінку виявленому в ході позапланової перевірки порушенню слід вказати на те, що в спірній постанові наявне посилання на порушення позивачем ч.1 ст.9 Закону України “Про архітектурну діяльність”. Згідно вказаної норми закону будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України   "Про регулювання містобудівної діяльності".
Приписами Закону № 877-V передбачено, що посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в Акті перевірки стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
Однак, при дослідженні розділу VII (Опис виявлених порушень вимог законодавства) Акту перевірки від 25.02.2020 року № 27, судом встановлено, що виявлені посадовими особами УДАБІ порушення визначено, як: “будівельні роботи проводяться з відхиленням від затвердженої проектної документації, а саме не дотримано відстані від огорожі та об`єктів на існуючій АЗС”.
Слід зазначити, що таке описання виявленого порушення не відповідає поняттю “детальний опис виявленого порушення”, визначеного Законом № 877-V, так як не зазначено відстані від огорожі, не конкретизовано відстань від якої саме огорожі, чи є ця огорожа постійною або тимчасовою, не зазначено відстані від інших об`єктів, відсутні механізм визначення відстані (яка виявилася недостатньою), а також документ, яким оформлено механізм та результати вимірювання відстані. З наданої до суду фототаблиці до акту перевірки встановити ці обставини неможливо.
Отже, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що в Акті перевірки № 27, як і в протоколі, на підставі яких складено спірну постанову, відсутній детальний опис виявленого порушення, та не доведено ведення будівництва з порушенням проектної документації. Внаслідок цього вина позивача в скоєнні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, а саме: виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених  проектних рішень - не доведена, а штрафні санкції застосовані - протиправно.
Окрім цього, Акт перевірки і протокол були складені головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Жаровим Віктором Вікторовичем.
В подальшому цією ж посадовою особою розглянуто матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за результатами яких винесено спірну постанову. Такі дії свідчать про порушення відповідачем засад безсторонності (неупередженості) при прийнятті рішення, який закріплений приписами ст.2 КАС України.
Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі “Срамек проти Австрії”, справа “Волков проти України” від 09 січня 2013 року заява №21722/11).
При цьому, у рішенні “Волков проти України” від 09 січня 2013 року (заява №21722/11) Європейський суд з прав людини зазначив роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, уповноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки, викликає об`єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.
Водночас, обов`язок інспектора передати матеріали перевірки посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, для належного розгляду прямо передбачений п.15 Порядку № 244.
Пунктом 20 Порядку № 244 передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду, серед іншого, з`ясовує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Тобто, у даному випадку головний інспектор будівельного нагляду Жаров В.В., який безпосередньо складав матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно позивача, при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності надавав правову оцінку та перевіряв правильність складення матеріалів справи про правопорушення, які ним же і були оформлені, що на думку суду, є неприпустимим та викликає сумніви в її неупередженості.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року по справі № 540/831/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.