ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 жовтня 2020 року           справа № 233/7538/19 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Компанієць І.Д., Сіваченка І.В., секретар судового засідання – Харечко О.П., за участю представника позивача адвоката Лугового В.В., представника  відповідача Астахова Р.Є., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Лугового Владислава В`ячеславовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 червня 2020 року (повний текст складено 22 червня 2020 року в м. Маріуполь Донецької області) у справі № 233/7538/19 (суддя в 1 інстанції – Шатілова Л.Г.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Донецькій області про визнання протиправним та скасування постанови,-

                                                     В С Т А Н О В И В: 

Представник позивача адвокат Луговой В.В. 04.11.2019 року звернувся до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області із зазначеним адміністративним позовом.
В обґрунтування адміністративного позову зазначав, що 22.10.2019 року відносно громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Костянтинівським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області в особі заступника начальника Вороніна А.Ф., було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 cт. 203 КУпАП.
На підставі вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення відповідачем було прийнято постанову про накладання адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. на позивача.
Згідно рішення № 7 від 22.10.2019 року суб`єктом владних повноважень вирішено: примусово повернути з України громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язати його самостійно покинути територію України в термін до 20.11.2019; заборонити громадянину Вірменії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , подальший в`їзд в Україну строком на 3 (три) роки.
Із зазначеною постановою він не згодний, оскільки вважає, що вказана постанова є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав: матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували вину позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме: те, що, ОСОБА_3 до уповноважених органів ДМС з питань продовження строку перебування не звертався та мешкає з січня 2019 року без документів на право проживання у м. Костянтинівці Донецької області; під час розгляду справи не був залучений перекладач, що підтверджується відсутністю відповідної відмітки у протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР МДО 000102 від 22.10.2019 про залучення перекладача під час розгляду вказаного протоколу, а також при складанні протоколу не був залучений захисник, тобто було порушене право позивача на захист.
Враховуючи викладене, просив суд визнати протиправною та скасувати постанову серії ПР МДО 000102 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. на громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняту 22.10.2019 Костянтинівським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області.
Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21.11.2019 року позовну заяву передано на розгляд до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області (арк.. справи 29-30) 
Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 червня 2020 року у справі № 233/7538/19 у задоволенні адміністративного позову було відмовлено. (арк.. справи 102-104)
Не погодившись з таким рішенням, представником позивача подано апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
На обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, які були викладені в позовній заяві та протягом розгляду справи в суді першої інстанції.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник відповідача.
Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Колегією суддів встановлено, що позивач ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином Республіки Вірменії, що підтверджено паспортом серії НОМЕР_1 від 16.09.2009 року (арк.справи 5-8).
22.10.2019 року відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО № 000102, в якому зазначено, що 22.10.2019 року о 13-49 за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого 22.10.2019 року було виявлено в м. Костянтинівка працівниками УКР ГУНП в Донецькій області під час проведення заходів «Мігрант» та запропоновано звернутись до ДМС для встановлення законності перебування. За результатами перевірки було встановлено, що громадянин Вірменії ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув в Україну у жовтні 2018 року. Після закінчення строку перебування в Україні до уповноважених органів ДМС з питань продовження строку перебування не звертався, та з січня 2019 року мешкає без документів на право проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 203 КУпАП (арк.справи 13).
22.10.2019 заступником начальника відділу Костянтинівського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області Вороніним А.Ф. за результатами розгляду протоколу про адміністративне правопорушення ПР МДО № 000102 від 22.10.2019 року винесена постанова про притягнення позивача, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП за порушення ч. 1, 3 ст. 3 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п. 2 постанови КМУ № 150 від 15.02.2012 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» з підстав, визначених у протоколі, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. (арк.справи 10, 54-55).
Згідно з заявою №1402.49-367/1402.49.2-19 від 06.11.2019 року, постанову по справі про адміністративне правопорушення серії ПН МДО №000102 від 22.10.2019 направлено до Костянтинівського МРВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області для примусового виконання (арк.справи 48).
Рішенням за № 7, винесеним заступником начальника Костянтинівського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області Вороніним А.Ф. від 22.10.2019 року, громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язано самостійно залишити територію України у термін до 20.11.2019 року; заборонити в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки. У вказаному рішення мається позначення за підписом ОСОБА_1 , що останній володіє українською мовою, розуміє її, послуг перекладача не потребує та зміст рішення йому зрозумілий (арк.справи 11-12, 57-60).
Про вищезазначене рішення повідомлено Костянтинівського міжрайонного прокурора, що підтверджується листом № 1402.49-300/1402.49.2-19 від 23.10.2019 (арк.справи 56).
Відповідно довідки про особу, виданої 22.10.2019 року Костянтинівським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, на ім`я ОСОБА_1 , останній мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , документ, який посвідчує особу відсутній та інформація про особу за обліками ДМС відсутня. У пункті 11 вказаної довідки зазначено, що від послуг перекладача Барсегян Гарік відмовився (арк.справи 49).
З обгрунтованого подання про вжиття до іноземця або особи без громадянства заходів впливу № 4/1/1442-19ЕД від 22.10.2019 вбачається, що начальник о/у УКР ГУНП в Донецькій області Козирєв В.Р. просить вжити до громадянина Вірменії ОСОБА_1 захід впливу у вигляді примусового притягнення до адміністративної у зв`язку з перебуванням останнім на території України з жовтня 2018 року, тобто з порушенням строків та без документів на право перебування на її території (арк.справи 51).
Відповідно обгрунтованого подання про вжиття до іноземця або особи без громадянства заходів впливу №5/1/1442-19ЕД від 22.10.2019 р., начальник о/у УКР ГУНП в Донецькій області Козирєв В.Р. просить вжити до громадянина Вірменії ОСОБА_1 захід впливу у вигляді примусового повернення за межі України у зв`язку з перебуванням останнім на території України з порушенням строків та без відповідних на те документів (арк.справи 50).
У письмових поясненнях від 22.10.2019 року ОСОБА_3 зазначив, що у жовтні 2018 року прибув на територію України по своїх приватних справах за запрошенням своєї цивільної дружини громадянки України ОСОБА_4 , з якою він мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . Після спливу терміну перебування на території України до уповноважених органів з заявою щодо продовження строку перебування в Україні не звертався у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем. У травні 2019 року виявив відсутність паспорта громадянина Вірменії та потребує звернення до консульської установи Вірменії з приводу отримання паспорта або посвідчення для повернення до Батьківщини. Вказав, що близьких родичів громадян України він не має, права йому роз`яснені та українську мову, якою здійснювалось провадження по справі розуміє (арк.справи 52-53).
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначаються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 цього Закону іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.
Відповідно до Угоди про взаємне визнання віз держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 09 жовтня 1992 року для громадян країн-учасниць СНД встановлено безвізовий порядок в`їзду.
В силу п. 18 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні є посвідка на тимчасове проживання.
Пунктом 15 статті 4 вказаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання передбачено Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року № 251.
Відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України.
Статтею 254 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Згідно положень статті 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 197-201, частина перша статті 203, статті 204, 205, 206).
Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній(незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.
Статтею 246 КУпАП передбачено, що порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в органах (посадовими особами), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, визначається цим Кодексом та іншими законами України.
Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.
Відповідно до  статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на державний або громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законодавством передбачено адміністративну відповідальність.
Статтею 268 КУпАП встановлено перелік прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема: особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права; справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Статтею 245 КУпАП України визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно з ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 серпня 2013 року №825, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за №1654/24186, (далі –Інструкція №825) передбачає, що особами, до яких застосовуються адміністративні стягнення за статями 200, 201, частиною першою статті 203, статтями 204, 205, 206 КУпАП, є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, яким виповнилося 16 років, посадові особи установ, організацій, підприємств незалежно від форм власності, до компетенції яких належить прийняття громадян, іноземців та осіб без громадянства на роботу та навчання, а також особи, які запросили в Україну іноземців або осіб без громадянства в приватних справах і надали їм житлову площу та порушили при цьому порядок їх перебування (п.1.3. інструкції).
Згідно п. 2.1. вищевказаної інструкції, уповноваженими посадовими особами, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення та протоколи про затримання є працівники апарату ДМС України, головних управлінь (управлінь) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управлінь (відділів, секторів) міграційної служби у районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення, які є державними службовцями (далі - уповноважені посадові особи).
Згідно п. 2.3. Інструкції № 825, при складанні протоколу про правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі про правопорушення.
Згідно п. 2.6. Інструкції № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю  перекладача.  Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).
Відповідно до ст. 274 КУпАП перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення.
Постанову про притягнення позивача до адміністративної відповідальності ПН МДО 000102 від 22.10.2019 року складено заступником начальника відділу Костянтинівського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області Вороніним А.Ф., який відповідно до вимог ст. 222-2 КУпАП має право розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення безпосередньо за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Факт скоєння інкримінуємого адміністративного порушення підтверджується як письмовими поясненнями ОСОБА_1 , так і показами, наданими у судовому засіданні суду першої інстанції. Посилання на те, що в Україні він має цивільну дружину, жодним чином не спростовує зазначеного правопорушення.
Щодо доводів апеляційної скарги, про складання протоколу без участі перекладача, хоча він не володіє українською мовою, колегія суддів вважає їх неприйнятними та такими, що не відповідають об`єктивним даним, виходячи з наступного: строка «переклад протоколу зроблено усно за участі перекладача (у разі наявності)» не заповнена, проте, в протоколі мається зауваження, що пояснення ОСОБА_5 надаються на окремому аркуші (арк.справи 62). Згідно вказаних пояснень вбачається, що з правами він ознайомлений та не потребує послуг перекладача. Крім того, його пояснення викладені українською мовою (арк.справи 52-53).
Таким чином, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_6 не висловлював вимогу про надання йому послуг перекладача, а тому доводи позивача щодо порушення органом міграційної служби вимог вищенаведеної інструкції колегія суддів відхиляє. 
Також є неприйнятними доводи апеляційної скарги, що на позивача  здійснювався тиск з боку працівників міграційної служби, оскільки дане твердження не підтверджується жодними об`єктивними доказами, зокрема: заявою до відповідних правоохоронних органів, тощо.
Також є неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо порушення відповідачем права на захист позивача, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР МДО 000102 від 22.10.2020 року наявна графа, в якій зазначено, що ОСОБА_7 роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України, а також його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, вказане засвідчено підписом позивача.
Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно позивача та накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законодавством України, що регулює порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення щодо порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні.
Відповідно до ч. 4 ст. 90 КАС України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправною та скасування постанови ПН МДО 000102 від 22.10.2019 року відносно ОСОБА_1 , винесеної заступником начальника Костянтинівського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області Вороніним А.Ф., про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. за ч. 1 ст. 203 КУпАП, а тому підстави для задоволення позову відсутні.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 23, 33, 271, 272, 288, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-                                                  
                                                         ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Лугового Владислава В`ячеславовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 червня 2020 року у справі № 233/7538/19 – залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 червня 2020 року у справі № 233/7538/19 – залишити без змін.     
Повне судове рішення складено 12 жовтня 2020 року. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку, крім випадків, передбачених ч.5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                     А.В. Гайдар

Судді                                                                                                           І.Д. Компанієць

                                                                                                                           І.В. Сіваченко