Постанова
іменем України

16 грудня 2020 року                      
м. Київ                       
справа № 761/46162/17
провадження № 51-5113км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
потерпілого                                     ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 25 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100010599, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
с. Ново-Парафіївка Кегичівського району Харківської області, жителя 
АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190; ч. 5   ст. 27, ч. 1 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190; ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК, та призначено йому покарання:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК – у виді арешту на строк 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 75 ККОСОБА_6 звільнено від відбування покарання 
з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За цим вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені за таких обставин.
У 2017 році ОСОБА_6 , не маючи наміру та можливості придбати у власність будь-який об`єкт нерухомості, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправний характер таких дій, на пропозицію особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, погодився за грошову винагороду в розмірі 1000 грн надати паспорт громадянина України і довідку про присвоєння ідентифікаційного номера для їх використання під час оформлення об`єкта нерухомості. Особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, використала відомості наданих засудженим документів для виготовлення завідомо підробленого рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 серпня 2017 року у справі 
№ 761/19825/17, до якого внесла завідомо неправдиві відомості про задоволення позову ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про визнання за засудженим права власності на квартиру АДРЕСА_2 (далі – квартира АДРЕСА_3 ). 4 вересня 2017 року вказане рішення іншими співучасниками кримінального правопорушення, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, шляхом несанкціонованого доступу до електронного ключа державного реєстратора Покровської РДА у Дніпропетровській області ОСОБА_10 було внесене до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за реєстраційним                  № 36901697. Продовжуючи реалізацію протиправного умислу, направленого на надання засобів для заволодіння чужим майном шляхом обману іншими співучасниками злочину, та діючи під їх керівництвом, ОСОБА_6 25 вересня 2017 року приблизно о 18:30 разом із невстановленим співучасником злочину на ім`я « ОСОБА_11 » прибув до квартири АДРЕСА_3 для зустрічі із потенційним покупцем квартири ОСОБА_8 та повідомив останньому завідомо неправдиво, що є власником вказаного помешкання. При цьому ОСОБА_8 , не володіючи інформацією про протиправні дії ОСОБА_6 , довіряючи останньому, будучи впевненим, що квартира АДРЕСА_3 належить йому на підставі судового рішення, погодився придбати її за 25 000 дол. США. 27 вересня 2017 року приблизно о 16:30 ОСОБА_6 , діючи під керівництвом двох осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, в офісі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 у м. Києві (вул. Предславинська, 34Б, оф. 208–211) повідомив нотаріусу завідомо неправдиву інформацію про те, що є власником квартири АДРЕСА_3 та бажає надати право розпоряджатися нею ОСОБА_13 . Для цього надав йому власний паспорт громадянина України, повідомив адресу квартири АДРЕСА_3 та паспортні дані довіреної особи – ОСОБА_13 . Нотаріус ОСОБА_12 , не будучи обізнаним про злочинні наміри та дії ОСОБА_6 , оформив довіреність на представництво інтересів засудженого з питань користування та розпорядження квартирою АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_13 , чим фактично надав останньому право розпоряджатися чужим майном на строк 1 місяць.
28 вересня 2017 року ОСОБА_13 під керівництвом особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в офісі нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 у м. Києві (вул. Саксаганського, 101), діючи на підставі виданої ОСОБА_6 довіреності, уклав договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 із ОСОБА_8 , який, не підозрюючи про злочинні дії та наміри співучасників кримінального правопорушення, будучи введений в оману, придбав зазначене майно та передав не встановленій досудовим розслідуванням особі на ім`я « ОСОБА_11 » грошові кошти в сумі 25 000 дол. США як розрахунок за придбання майна, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму. 
Крім того, 27 вересня 2017 року о 16:30 ОСОБА_6 , діючи під керівництвом двох осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, в офісі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 у 
м. Києві (вул. Предславинська, 34Б, оф. 208–211) надав нотаріусу власний паспорт громадянина України, повідомив адресу квартири АДРЕСА_3 та паспортні дані довіреної особи – ОСОБА_13 з метою надання останньому права розпоряджатися вказаною квартирою. Не будучи обізнаним про злочинні наміри та дії    ОСОБА_6 , нотаріус ОСОБА_12 оформив довіреність на представництво інтересів засудженого з питань користування та розпорядження квартирою АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_13 , яка 27 вересня 2017 року о 16:46 зареєстрована у реєстрі нотаріальних дій під № 2278. Далі, ОСОБА_6 у цій довіреності поставив власний підпис, чим фактично надав останньому право розпоряджатися чужим майном на строк 1 місяць.
Київський апеляційний суд 25 липня 2019 року вирок суду першої інстанції скасував у частині призначення покарання та звільнення  ОСОБА_6 від його відбування на підставі ст. 75 КК та постановив новий, яким призначив засудженому покарання: 
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК – у виді арешту на строк 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна.
Постановлено обчислювати строк відбування покарання     ОСОБА_15 з моменту його затримання в порядку виконання вироку суду. У решті вирок місцевого суду залишено без змін. 
Вимоги касаційної скарги та доповнення до неї і узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду щодо призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна і на підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених   ст. 76 КК. 
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, не врахував усіх обставин кримінального правопорушення в сукупності, характеру та способу його вчинення, щирого каяття й активного сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин (скрутне матеріальне становище). Крім того, вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що він не працює, оскільки засуджений працевлаштований неофіційно. 
Крім того, засуджений ОСОБА_6 у доповненні до касаційної скарги,  посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить скасувати рішення апеляційного суду, залишивши в силі рішення суду першої інстанції, або призначити законне, справедливе покарання на розсуд суду, з урахуванням вже відбутої частини покарання, його бездоганної поведінки в період іспитового строку, часу, який минув з моменту кримінального правопорушення, свідчень та позиції потерпілого, його особи (не судимий, весь час працює, має міцні сімейні стосунки), щирого каяття та відсутності тяжких наслідків. 
У доповненні до касаційної скарги засуджений вдається до переоцінки фактичних обставин. На його думку, сторона обвинувачення не довела його вини і прямої участі в організації та здійсненні кримінальних правопорушень, як не довела і його дій,  мети та умислу. 
Скаржник, посилаючись на  положення ст. 78 КК та постанову Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», наголошує на відсутності заборон повторного застосування інституту умовного звільнення. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу з доповненням засудженого.
Прокурор ОСОБА_5 виклав доводи про необхідність залишення вироку суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційної скарги з доповненням без задоволення.
Потерпілий ОСОБА_8 у вирішенні касаційної скарги покладався на розсуд суду. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України
 (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, ґрунтується на досліджених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, доказах.
За приписами ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з звукозапису та журналу судового засідання в суді першої інстанції від 11 вересня 2018 року, прокурор оголосив обвинувальний акт, після чого суддя                    в присутності захисника ОСОБА_7 з`ясував, чи є зрозумілою засудженому суть обвинувачення.
Під час вирішення питання щодо обсягу доказів, які підлягають дослідженню в судовому засіданні, та порядку їх дослідження, суддя, встановивши, що фактичних обставин справи учасники процесу не оспорюють, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та обмежився лише допитом останнього і дослідженням даних, що характеризують його особу.
Приймаючи таке рішення, суд з`ясував у ОСОБА_6 , чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснив, що він буде позбавлений права оскаржити їх в апеляційному порядку.
Водночас ОСОБА_6 , визнаючи свою вину та щиро розкаюючись у вчиненому, погодився на такий порядок дослідження доказів.
Після отримання згоди учасників судового провадження про розгляд кримінального провадження в запропонованому прокурором порядку обвинувачений надав показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які відповідають обставинам, що викладені в обвинувальному акті та відповів на поставлені питання.
Розгляд кримінального провадження за вказаною процедурою відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК позбавив учасників судового провадження права оскаржувати фактичні обставини справи в апеляційному порядку, а перегляду в касаційному порядку вони не підлягають відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК в апеляційному та касаційному порядку учасники кримінального провадження вправі оскаржити вирок місцевого суду лише в частині кваліфікації інкримінованого правопорушення та призначеної міри покарання. Тому доводи засудженого ОСОБА_6 про недоведеність його вини, прямої участі в організації та здійсненні кримінальних правопорушень, мети й умислу касаційний суд не розглядає.
З касаційної скарги та зі змісту доповнення до неї убачається, що                            ОСОБА_6 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:              кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування                           ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, 
їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і 
не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку кримінальне правопорушення. Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до положень ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. При цьому згідно з нормами ст. 370 КПК таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій вказував на незаконність цього вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання і призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. З урахуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просив з указаних підстав скасувати вирок місцевого суду в частині призначення покарання на підставі ст. 75 КК та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_6 , визнавши його винним за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190; ч. 5 ст. 27,           ч. 1 ст. 358 КК, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК апеляційний суд вирішує лише ті питання, що винесено на його розгляд сторонами. Згідно з вимогами частин 1 та 2                                     ст. 404 цього Кодексу апеляційний суд переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд з урахуванням вищевказаних статей, розглянувши провадження за апеляційною скаргою прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і, з урахуванням таких обставин ухвалив вирок без застосування положень ст. 75 КК.
За висновком апеляційного суду, суд першої інстанції, звільняючи 
ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів щодо можливості виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому, постановляючи вирок, апеляційний суд належним чином оцінив 
і врахував: характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином; дані про особу винного, який не працює, не має міцних сімейних чи соціальних зв`язків та на час ухвалення вироку вже був засуджений за вчинення тотожних злочинів з іншим об`єктом нерухомості за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року; обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття; наявність невідшкодованих потерпілому збитків та їх розмір. 
З огляду на наведене апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК і звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Отже, вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, 
є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а покарання засудженому ОСОБА_6 призначено з дотриманням статей 50, 65 КК.
На переконання суду касаційної інстанції, призначене  ОСОБА_6 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправним діянням і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК, про що засуджений зазначає у касаційній скарзі, не вбачається.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, касаційну скаргу з доповненням необхідно залишити без задоволення, а судове рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 25 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу з доповненням – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, 
є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                              ОСОБА_3