П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/644/20	

                                                                                                                                  Головуючий першої інстанції Фульга А.П.
                                                                                                   Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м.Миколаїв                                                                                                                                     
                                                                                                            Повний текст судового рішення складений 05.11.2018р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського  Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання протиправними дій та стягнення середнього заробітку, - 

В С Т А Н О В И В:

06.02.2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання протиправними дій щодо не нарахування та невиплати йому середнього заробітку з 23.04.2018р. - дати увільнення з роботи; стягнення на його користь середнього заробітку з 23.04.2018р. по 24.10.2019р. у розмірі 118795,65грн.
В обґрунтування позовним вимог позивач зазначає, що Державною установою «Арбузинська виправна колонія (№83)» в порушення вимог  Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Кодексу законів про працю України не здійснено нарахування та виплату йому середнього заробітку під час увільнення від роботи у зв`язку з проходженням строкової військової служби.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.04.2020р. позов задоволений частково; визнано протиправними дії Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення), з дати увільнення від роботи - з 23.04.2018р. по дату звільнення в запас 24.10.2019р.; зобов`язано Державну установу «Арбузинська виправна колонія (№83)»  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток, за період     з 23.04.2018р. по дату звільнення в запас  24.10.2019р.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
          Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом першої інстанції при вирішені справи вимог законодавства, неповне з`ясування обставин справи, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
          Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
          Судом першої інстанції встановлено, що з 19.01.2017р. ОСОБА_1 проходив внутрішню службу на посаді молодшого інспектора відділу охорони Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)». /а.с.12/
          Наказом Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» №56/ОС-18 від 23.04.2018р., відповідно до ст.119 КЗпП України, ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», рядового внутрішньої служби, молодшого інспектора відділу охорони Державної установи «Арбузинська  виправна  колонія  (№83)» ОСОБА_1 , увільнено від проходження служби з 23 квітня 2018 року, в зв`язку з призовом на строкову військову службу, зі збереженням місця служби, посади, на період проходження строкової військової служби.
          Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.10.2019р. №236, матроса строкової служби ОСОБА_1 , водія-механіка евакуаційного взводу евакуаційної роти ремонтно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 , який вислужив встановлений законом України строк, на підставі Указу Президента України від 30.01.2019р. №22/2019 звільнено в запас, з 24.10.2019р. виключено зі списків особового складу частини, знято з котлового забезпечення згідно каталогу продуктів харчування під час повсякденної діяльності з 25.10.2019р., з усіх видів забезпечення, з грошового забезпечення з 31.10.2019р. та направлено для зарахування до Арбузинського РВК Миколаївської області. /а.с.15/
          Наказом Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» від 05.11.2019р. №52/ОС звільнено у запас ЗС України відповідно до п.7 (за власним бажанням) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу охорони Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)». /а.с.16/
           28.11.2019р. ОСОБА_1 звернувся до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» із заявою щодо виплати середнього заробітку за період з 23.04.2018р. по 24.10.2019р., а саме під час увільнення від роботи у зв`язку з проходженням строкової військової служби.
          Листом Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» від 11.12.2019р.  №10/2379/Пшн повідомлено ОСОБА_1 , що середня заробітна плата позивачу не виплачувалася, оскільки особам рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній виконавчій службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені з підстав того, що вони не є працівниками за трудовим договором, а проходять службу, а    гарантії передбачені  ст.119 КЗпП  поширюються тільки на працівників. /а.с.17/
          Вважаючи протиправним дії відповідача щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку під час увільнення від роботи у зв`язку з проходження строкової військової служби, позивач звернувся до суду з даним позовом.
          Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позову з наступних підстав.
          Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  від 25.03.1992р.    №2232-ХІІ  (надалі - Закон України №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
          Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
          Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2  ст.2 Закону України № 2232-XII).
          Частиною 6      ст.2 Закону України №2232-XII        передбачені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
          Згідно ч.7    ст.2     Закону №2232-XII    строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.
          Відповідно до      ст.1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. №2011-ХІІ  (далі - Закон №2011-ХІІ) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в  Конституції України  та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
          У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
          За приписами ч.ч.1 та 2    ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»    призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та    Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
          На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.
          На військову службу під час мобілізації можуть бути призвані особи, звільнені з військової служби у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої ч.ч.3 або 4  ст.1 Закону України «Про очищення влади». Такі особи, призвані на військову службу під час мобілізації, призначаються на військові посади, крім посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади. Під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23    цього Закону. У разі оголошення демобілізації звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, здійснюється відповідно до ч.4 ст.26  цього Закону.
          Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч.ч. 3 та 4    ст.119 Кодексу законів про працю України, а також ч.1 ст.51, ч.5 ст.53, ч.3 ст.57, ч.5 ст.61 Закону України «Про освіту».
          Таким чином, відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за працівником, призваним на строкову військову службу, але не більше одного року, зберігається місце роботи та середній заробіток.
          Статтею 119 КЗпП     України    встановлені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
          На час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
          Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених          законами України «Про військовий обов`язок і військову службу»; «Про альтернативну (невійськову) службу»; «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
          За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
          При цьому, визначення поняття особливого періоду наведене у    законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-XII    та  «Про оборону України»    від 06.12.1991р. №1932-XII (надалі - Закони  України №3543-XII та №1932-XII відповідно). 
          За визначенням ст.1 Закону України №3543-XII    особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
          Стаття 1 Закону України №1932-XII    визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
          Крім того, в  ст.1 Закону України №3543-XII    надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
          Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
          Так, Указом Президента України від 17.03.2014р. №303/2014, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014р. №1126-VII, у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі та відповідно до п.п.1, 17, 20 ч.1 ст.106, ст.112 Конституції України, оголошено проведення часткової мобілізації.
          Указом Президента України від 17.03.2014р. №303/2014, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15.01.2015р.
№113-VIII, з  метою підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань України на рівні, що гарантує адекватне реагування на загрози національній безпеці держави, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до  п.п.1,  17,  20  ч.1 ст.106 Конституції України, оголошено проведення протягом 2015 року часткової мобілізації у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.
          На даний час про демобілізацію, тобто закінчення особливого періоду, не оголошувалося. 
          Отже, з моменту призову на військову службу, за громадянами України, які були призвані на військову службу під час дії особливого періоду на строк до його закінчення зберігаються: місце роботи, посада та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призову.
          Тобто, гарантії встановлені ч.3 ст.119 КЗпП України, власне і спрямовані на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян як на працю та її оплату, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.
          До того ж, суд першої інстанції доцільно зауважив, що    Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу»      є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. І саме цей        Закон         визначав гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) на час перебування його на строковій військовій службі.
          Дана правова позиція викладена у відповідності до постанов Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі №816/1155/16, від 13.06.2018р. у справі №813/782/17, від 19.11.2019р. у справі №812/452/17.
          Статтею 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України»  від 23.06.2005р. №2713-IV(надалі - Закон України №2713-IV) визначається, що  правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
          Згідно з ч.ч.1 та 2 ст.14 Закону України №2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).           Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
          Статтею 23 Закону України №2713-IV врегульовано, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.
          Відповідно до ч.1 ст.59 Закону «Про Національну поліцію» від 02.07.2015р. №580-VIII     служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Час проходження служби в поліції зараховується до стажу державної служби.
          Поняття професійної діяльності - це діяльність людини за ознаками певної сукупності професійних завдань та обов`язків (робіт), які виконує фахівець.
          Згідно ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII   дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
          Системний аналіз вищенаведених норм чинного законодавства дає підстави дійти висновку, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. Зокрема, і служба у кримінально-виконавчій службі, і у поліції є особливими видами державної служби, а нормами  Закону України «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю.
Отже,  ОСОБА_1 проходив строкову військову службу з 23.04.2018р. по 24.10.2019р., а тому відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст.119 КЗпП України мав право на  збереження за ним робочого місця та виплату середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) за час перебування на строковій військовій службі.
          Згідно п.25 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28.03.2018р.  №925/5 особам рядового і начальницького складу, поновленим на службі або попередній посаді за рішенням суду у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням на іншу посаду, за час вимушеного прогулу виплата здійснюється з розрахунку середньоденного грошового забезпечення, яке особа рядового чи начальницького складу отримувала у місяці незаконного звільнення, або різниці в ньому за час перебування на нижчеоплачуваній посаді.
          Виплачена під час попереднього звільнення зі служби цим особам рядового або начальницького складу грошова допомога при звільненні зі служби підлягає заліку за рахунок суми, що належить їм до виплати за час вимушеного прогулу, а в частині, яка перевищує цю суму, - заліку за рахунок суми грошової допомоги, належної до виплати при подальшому звільненні зі служби.
          Підставою для виплат, зазначених у цьому пункті, є наказ начальника відповідного органу або установи, а в разі поновлення на посаді начальника органу або установи - наказ відповідного органу управління вищого рівня з урахуванням пункту 24 цього розділу.
          Отже, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про зобов`язання Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)», як роботодавця,  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток, за період з 23.04.2018р. по дату звільнення в запас  24.10.2019р.
На підставі викладеного, суд першої інстанції при вирішенні справи повно дослідив обставини справи та правильно застосував норми матеріального закону, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін.
          Керуючись ст.ст. 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -
          
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу   Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2020 року залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції   набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.