УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/8156/20
Провадження № 22-ц/4820/1216/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
13 жовтня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Грох Л.М.,.
секретар судового засідання Чебан О.М.
з участю представника позивача
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/8156/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою її представником адвокатом – Рачком Романом Володимировичем, на заочне рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 травня 2020 року у складі судді Демінської А.А. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Першого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрально-Західного управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), Ярмолинецького районного відділу Державної виконавчої служби Центрально-Західного управління Міністерства юстиції, Акціонерного товариства «ОТП Банк», ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія інвест-кредо» про звільнення майна з-під арешту.
Заслухавши доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд
в с т а н о в и в:
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом в якому просила зняти арешт з квартири АДРЕСА_1 , житлового будинку та земельної ділянки площею 0,0552 га, які знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому позивач зазначала, що між ОСОБА_2 та АТ «ОТП Банк» було укладено кредитний договір № ML-0АІ/002/2007 від 17 січня 2007 року і з метою забезпечення належного виконання зобов`язання банку в іпотеку було передано зазначену квартиру, будинок і земельну ділянку.
Відповідно до договору про відступлення права вимоги від 10 січня 2019 року, укладеного між АТ «ОТП Банк» та ТзОВ «Фінансова компанія інвест-кредо», право вимоги за іпотечними договорами перейшло до фінансової компанії, що в подальшому призвело до укладення договору купівлі-продажу майнових прав за кредитними договорами про відступлення прав за іпотечними договорами від 31 липня 2019 року.
Позивач вказувала, що 26 березня 2019 року між нею та ТзОВ «Фінансова компанія інвест-кредо» укладено договір відступлення права вимоги за кредитними договорами № ML-М00/054/2008 від 12 травня 2008 року та № ML-0AI/002/2007 від 17 січня 2007 року, відповідно до якого до неї як нового кредитора перейшли всі без винятку права та обов`язки первісного іпотеко держателя, передбачені чинним законодавством та договором іпотеки тому числі право на задоволення своїх вимог шляхом передачі у власність іпотечного майна.
Проте під час підготовки відповідного нотаріального договору було встановлено, що на все нерухоме майно ОСОБА_2 накладено арешт відповідно до відкритих виконавчих проваджень № 49210842 та № 47331231, які в цей час перебувають на примусовому виконанні у першому відділі ДВС у місті Хмельницькому, стягувачем за даними виконавчими провадженнями є АТ «ОТП Банк». Позивач посилалася, що накладання арешту на все нерухоме майно ОСОБА_2 порушує її права як нового іпотекодержателя, який має право на переважне задоволення своїх кредиторських вимог.
Заочним рішенням Хмельницького міськрайонного суду хмельницької області від 28 травня 2020 року в позові ОСОБА_1 до Першого відділу ДВС у місті Хмельницькому Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), Ярмолинецького районного відділу ДВС Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), АТ «ОТП Банк», ОСОБА_2 , ТзОВ «Фінансова компанія інвест – кредо» про звільнення майна з-під арешту – відмовлено.
ОСОБА_1 не погодилася з таким рішенням суду першої інстанції подала апеляційну скаргу, в якій посилається на те що висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. Апелянт вказує, що договір про відступлення прав за іпотечними договорами був посвідчений нотаріально з дотриманням вимог ст. 54 Закону України «Про нотаріат» при цьому нотаріус перевірила чи відповідає зміст посвідчуваної угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін, тобто пересвідчилася в законності набуття ОСОБА_2 прав за іпотечними договорами, крім того жоден договір, якими оформлені перехід до позивача прав та обов`язків первісного іпотеко держателя в судовому порядку недійсним не визнавався. Також вказує апелянт, що реєстрація іпотеки відбулася раніше ніж накладені арешти ДВС на спірне майно, а тому вона як іпотекодержатель має переважне право на задоволення своїх вимог перед іншими кредиторами боржника. Суд в своєму рішенні послався на норми передбачені ч. 4 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження», натомість не враховано, що це перелік випадків для зняття арешту державним виконавцем і не застосовано норми ч. 5 цієї статті. Вважає апелянт, що позов заявлено до всіх належних відповідачів, враховуючи предмет цього позову.
Тому ОСОБА_1 просить скасувати заочне рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 травня 2020 року та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
У відповідності до ст. 375 Цивільного процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Так судом встановлено, що 17 січня 2007 року між Закритим Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № ML-0АІ/002/2007, за умовами якого банк надав позичальнику кредит в загальному розмірі 145000 доларів США на споживчі цілі строком на 10 років з терміном повернення кредиту 17 січня 2027 року.
В цей же день 17 січня 2007 року між Закритим Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки № PCL-0AI/002/2007/1, за яким в порядку забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007 передано в іпотеку банку нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а саме житловий будинок з належними до нього будівлями, належний ОСОБА_2 
18 січня 2007 року між Закритим Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_2 від власного імені та в інтересах ОСОБА_3 було укладено договір іпотеки № PCL-0AI/002/2007/2, за яким в порядку забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007 передано в іпотеку банку квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , належну іпотекодавцям на праві власності.
3 червня 2008 року між Закритим Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_2 було укладено додатковий договір № 1 до договору іпотеки № PCL-0AI/002/2007/1, за яким в іпотеку банку було передано також земельну ділянку загальною площею 0,0552га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 і належить іпотекодавцю на праві приватної власності (арк. спр. 26).
25 червня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_2 було укладено додатковий договір № 2 до договору іпотеки № PCL-0AI/002/2007/1, за яким частину його умов було викладено в новій редакції.
Рішенням Ярмолинецького районного суду від 31 липня 2015 року в цивільній справі № 689/182/15 стягнуто з  ОСОБА_2  на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованості за кредитним договором №  ML-0АІ/002/2007 від 17 січня 2017 року в сумі 1387034 грн. 16 коп., а 13 жовтня 2015 року на підставі даного судового рішення було видано виконавчий лист. 
З 05 листопада 2015 року в провадженні Першого ВДВС у м. Хмельницькому ЦЗ МУ МЮ перебуває виконавче провадження № 49210842, відкрите за заявою ПАТ «ОТП Банк» за даним виконавчим листом, боржником у якому є ОСОБА_2 , стягувачем – ПАТ «ОТП Банк». 
В межах даного виконавчого провадження постановою від 05 листопада 2015 року було арештовано все нерухоме майно боржника і оголошено заборону на його відчуження.        
Крім того рішенням Вінницького міського суду від 13 червня 2014 року стягнути солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" заборгованість за кредитним договором № МL-M00/054/2008 від 12.05.2008 року станом на 23.09.2013 року у розмірі 346 035 грн. 58 коп. (триста сорок шість тисяч тридцять п`ять гривень п`ятдесят вісім копійок), а саме: 303 407,26 грн. - заборгованість за кредитом та  42 628,32 грн. - несплачені відсотки за користування кредитом, а також судові витрати.
На виконання даного судового рішення 31 липня 2014 року видано виконавчий лист, який був пред`явлений до виконання.
22 квітня 2015 року за вказаним виконавчим листом було відкрито виконавче провадження № 47331231, боржником у якому є ОСОБА_2 , стягувачем – ПАТ «ОТП Банк», яке перебувало на виконанні в Ярмолинецького РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області.
Постановою Ярмолинецького РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області від 06.02.2018 в межах виконавчого провадження № 47331231 накладено арешт на все нерухоме майно боржника ОСОБА_2 
30 травня 2019 року виконавче провадження № 47331231 постановою державного виконавця Ярмолинецького РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області передано на виконання до першого відділу ДВС м. Хмельницький і на даний час перебуває на виконанні.
Крім того постановою Центрального відділу ДВС Вінницького міського управління юстиції від 28.01.2016 у виконавчому провадженні № 49857729 було накладено арешт на майно боржника ОСОБА_2 і оголошено заборону його відчуження – ј частки квартири АДРЕСА_4 , однак дані, що вказане виконавче провадження перебуває на виконанні відсутні.
26 березня 2019 між ТзОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» та ОСОБА_1 укладено договір про відступлення права вимоги за кредитними договорами № ML-M00/054/2008 від 12.05. 2008 та № ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007, в п. 1 якого зазначено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, первісний кредитор передає (відступає) у повному обсязі, а новий кредитор приймає на себе у повному обсязі право вимоги, що належало «ОТП Банк» за кредитними договорами № ML-M00/054/2008 від 12.05.2008 та № ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007, укладеним між «ОТП Банк» та ОСОБА_4 за кредитним договором № ML-M00/054/2008 від 12.05.2008, ОСОБА_2 за кредитним договором ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007, а саме: первісний кредитор передає новому кредитору право вимоги виконання боржником боргових зобов`язань за кредитними договорами в повному обсязі, за ціну, встановлену в п. 3 цього договору. Разом з правом вимоги новому кредитору переходять всі інші пов`язані з ним права в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу прав вимоги, у тому числі права щодо нарахування та стягнення пені, штрафу, процентів за порушення боржником грошових зобов`язань протягом дії кредитного договору. Одночасно з відступленням права вимоги за кредитним договором новий кредитор набуває також права, пов`язані з фактом переходу права вимоги, включаючи права нового кредитора бути позивачем в судах, стягувачем у виконавчому провадженні тощо.
31 липня 2019 року між ТзОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» та ОСОБА_1 укладено договір про відступлення прав за іпотечними договорами РML-M00/054/2008/1 від 12.05.2008 та PCL-0AI/002/2007/1 від 17.01.2007.
Однак в матеріалах справи відсутні договори про відступлення права вимоги за кредитними договорами № ML-M00/054/2008 від 12.05. 2008 та № ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007 та іпотечними договорами РML-M00/054/2008/1 від 12.05.2008 та PCL-0AI/002/2007/1 від 17.01.2007, укладені між ПАТ «ОТП Банк» та ТзОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо».
04.02.2020 ОСОБА_2 звернулася до ОСОБА_1 з пропозицією погашення заборгованості в сумі 1634336,76 грн. за вище вказаними кредитними договорами шляхом укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя та передачі у власність ОСОБА_1 іпотечного майна: спірних земельної ділянки, житлового будинку і квартири.
У відповідності до ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника.
Ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту. У разі набрання законної сили судовим рішенням про зняття арешту з майна боржника арешт з такого майна знімається згідно з постановою виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини.
Підставами для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника або його частини є: 1) отримання виконавцем документального підтвердження, що рахунок боржника має спеціальний режим використання та/або звернення стягнення на такі кошти заборонено законом; 2) надходження на рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця суми коштів, стягнених з боржника (у тому числі від реалізації майна боржника), необхідної для задоволення вимог усіх стягувачів, стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження та штрафів, накладених на боржника; 3) отримання виконавцем документів, що підтверджують про повний розрахунок за придбане майно на електронних торгах; 4) наявність письмового висновку експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника у зв`язку із значним ступенем його зношення, пошкодженням; 5) відсутність у строк до 10 робочих днів з дня отримання повідомлення виконавця, зазначеного у частині шостій статті 61 цього Закону, письмової заяви стягувача про його бажання залишити за собою нереалізоване майно; 6) отримання виконавцем судового рішення про скасування заходів забезпечення позову; 7) погашення заборгованості із сплати періодичних платежів, якщо виконання рішення може бути забезпечено в інший спосіб, ніж звернення стягнення на майно боржника; 8) отримання виконавцем документального підтвердження наявності на одному чи кількох рахунках боржника коштів, достатніх для виконання рішення про забезпечення позову; 9) підстави, передбачені пунктом 1 2 розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону.
У всіх інших випадках арешт може бути знятий за рішенням суду.
Відповідно до ст. ст. 76, 77, 79, 80 доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
У відповідності до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Як вбачається з матеріалів справи позивач як на підставу своїх позовних вимог послався на ту обставину, що між ЗАТ «ОТП Банк» та ТзОВ «Фінансова компанія інвест-кредо» 10 січня 2019 року було укладено договір про відступлення права вимоги за іпотечними договорами, укладеними між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 , а в послідуючому вже між ТзОВ «Фінансова компанія інвест-кредо» та ОСОБА_1 було укладено договори про відступлення права вимоги за кредитними договорами № ML-M00/054/2008 від 12.05. 2008 та № ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007 і іпотечними договорами РML-M00/054/2008/1 від 12.05.2008 та PCL-0AI/002/2007/1 від 17.01.2007.
Однак позивач не надала суду відповідних оригіналів чи копій договорів про відступлення права вимоги за кредитними та іпотечними договорами № ML-M00/054/2008 від 12.05. 2008, № ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007, № РML-M00/054/2008/1 від 12.05.2008, PCL-0AI/002/2007/1 від 17.01.2007, укладених між ЗАТ «ОТП Банк» та ТзОВ «Фінансова компанія інвест-кредо» або інших письмових доказів на підтвердження цих обставин.
В зв`язку з цим колегія суддів вважає, що позивачем належними та достатніми доказами не доведено правомірності набуття ним прав кредитора та іпотедержателя за кредитними та іпотечними договорами № ML-M00/054/2008 від 12.05. 2008, № ML-0АІ/002/2007 від 17.01.2007, № РML-M00/054/2008/1 від 12.05.2008, PCL-0AI/002/2007/1 від 17.01.2007, укладеними між Закритим Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_2 .
Крім того правильним є висновок суду першої інстанції, про відмову в позові з підстав незалучення до участі в справі Центрального відділу ДВС Вінницького міського управління, оскільки скасування арешту в частині накладеного іншими відповідачами: Ярмолинецьким РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області і Першим ВДВС у м. Хмельницькому, не дало б саме по собі можливості вільного відчуження предмету іпотеки - квартири, оскільки в такому випадку залишився б чинним арешт, накладений постановою державного виконавця Центрального відділу ДВС Вінницького міського управління, в межах виконавчого провадження накладено на1/4 частину квартири за адресою: АДРЕСА_3 , юстиції від 28.01.2016 у виконавчому провадженні № 49857729. 
Однак Центральний відділ ДВС Вінницького міського управління до участі в справі залучений не був, а рішення суду може вплинути на права та обов`язки як даної юридичної особи, так і стягувачів у виконавчому провадженні № 49857729.
Та обставина, що за повідомленням Центрального відділу виконавчої служби в м. Вінниці сплив строк зберігання матеріалів завершеного 19.12.2016 року виконавчого провадження не може бути взяти до уваги як безумовна підстава скасування арешту.
Позивачем не доведено, що виконавче провадження № 49857729 завершено в зв`язку з його виконанням або з інших підстав, які унеможливлюють повторне звернення стягувача у даному виконавчому провадженні з виконавчим листом до примусово виконання.
Крім того з вказаної відповіді Центрального відділу виконавчої служби в м. Вінниці вбачається, що в межах виконавчого провадження № 49857729 постановою від 01.02.2016 року звернуто стягнення на майно боржника, однак на яке майно звернуто стягнення (можливо на частину спірної квартири), чи виконана дана постанова, чи продовжується звернення стягнення даних немає.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову відповідають вимогам чинного законодавства.
Доводи апеляційної скарги, що договір про відступлення прав за іпотечними договорами був посвідчений нотаріально з дотриманням вимог ст. 54 Закону України «Про нотаріат» при цьому нотаріус перевірила чи відповідає зміст посвідчуваної угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін, тобто пересвідчилася в законності набуття ОСОБА_2 прав за іпотечними договорами за відсутності т а огляду судом відповідних правочинів між ЗАТ «ОТП Банк» та ТзОВ «Фінансова компанія інвест-кредо» про відступлення прав вимоги, матеріалів нотаріальної справи не є достатніми та переконливими для вставлення обставин переходу прав кредитора та іпотекодержателя за вищевказаними кредитними та іпотечними договорами до ТзОВ «Фінансова компанія інвест-кредо».
Також з підстав, зазначених в мотивувальній частині, слід відхилити доводи апелянта, що позов заявлено до всіх належних відповідачів, враховуючи предмет цього позову.
Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану її представником адвокатом – Рачком Романом Володимировичем, залишити без задоволення.        Заочне рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 травня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 19 жовтня 2020 року.

Судді                         А.М. Костенко
Р.С. Гринчук
Л.М. Грох