ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" жовтня 2020 р.           Справа№ 910/13461/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Чорногуза М.Г. 
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
За участю представників сторін
від позивача за первісним позовом - Єфремова І.В.,
від відповідача за первісним позовом - Педак С.В.,
від третьої особи 1 - Слюсар С.В.,
від третьої особи 1 - Малярчук Ю.Б.,
від третьої особи 2 - Попескул Г.М.,
розглянувши апеляційну скаргу
Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 (повний текст рішення складено 01.06.2020)
у справі №910/13461/19 (суддя Сташків Р.Б.)
За позовом Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Акціонерне товариство "Укргазвидобування"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_1 ,
про стягнення 2 505 073,97 грн.,
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ" 
до: 
1.          Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 
2.          Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" 
про визнання банківської гарантії №22220/18-ГВ від 19.11.2018 такою, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У 2019 році Акціонерне товариство "Банк Інвестицій та Заощаджень" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ" про стягнення 2 505 073,97 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі виданої банком гарантії та згідно з її умовами він (позивач) виплатив бенефіціару, АТ "Укргазвидобування", на вимогу останнього, 2  400 000 грн. у зв`язку з настанням забезпеченого гарантією випадку (порушенням відповідачем умов зобов`язання), однак відповідач, який є принципалом за гарантією, відмовляється виконувати вимоги позивача, як гаранта, та в порядку регресу виплачувати йому суму за гарантією.  
В подальшому, товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ" звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" та Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" про визнання банківської гарантії №22220/18-ГВ від 19.11.2018 року такою, що не підлягає виконанню, який судом першої інстанції був прийнятий.
Зустрічний позов обґрунтований тим, що гарантійний випадок був відсутній, про що було повідомлено банк, але останній все одно здійснив виплату за гарантією.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року в задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено повністю. Визнано такою, що не підлягає виконанню, банківську гарантію №22220/18-ГВ від 19.11.2018 року, яка видана Акціонерному товариству "Банк Інвестицій та Заощаджень" та оформлена на підставі договору про надання банківської гарантії №22220/18-ГВ від 13.11.2018 року.
Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ" 960 грн. 50 коп. витрат по оплаті судового збору. Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ" 960 грн. 50 коп. витрат по оплаті судового збору.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що при розгляді даної справи не встановлено факт порушення станом на момент отримання банком від бенефіціара (АТ "Укргазвидобування") письмової вимоги по банківській гарантії (12.07.2019 року) Товариством з обмеженою відповідальністю "Білтім" зобов`язання, забезпеченого гарантією (увесь товар було поставлено 09.07.2019 року, та прострочення у поставці не було).
Місцевим господарським судом зустрічний позов задоволено оскільки встановлено факт виконання ТОВ "Білтім" свого обов`язку за зобов`язанням забезпеченим гарантією та закінчення строку дії гарантії. Також судом першої інстанції зазначено, що припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією, а тому обрання ТОВ "Білтім" такого способу захисту своїх прав та інтересів, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії) є можливим та відповідає практиці Верховного Суду в постанові від 21.03.2019 року у справі № 910/5726/18.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року у справі №910/13461/19 в частині задоволення зустрічного позову та прийняти нове рішення, яким в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема скаржник вважає, що рознарядка є документом, який вказує на готовність прийняття товару покупцем, а тому відповідач 1 за зустрічним позовом виконав всі необхідні дії, які передбачені договором щодо прийняття товару, а висновки суду першої інстанції щодо прострочення АТ «Укргазвидобування» суперечать обставинам справи. Також скаржник звертає увагу, що матеріали справи не містять жодного електронного листа щодо неможливості отримання чи будь-якої відмови покупця у прийманні товару з пошти vadvm.kyrvievskvi@ugv.com.ua, відтак на думку відповідача 1 за зустрічним позовом матеріали справи не містять будь-яких доказів, які свідчать про вчинення/не вчинення дій зі сторони АТ «Укргазвидобування», які могли б спричинити неможливість здійснення товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім» своїх зобов`язань за договором з своєчасної поставки товару, що виключає прострочення з боку АТ «Укргазвидобування» за цим договором в силу ст. 613 Цивільного кодексу України. Скаржник також зазначає, що оскільки товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім» було порушено зобов`язання у частині своєчасної поставки товару за договором №УГВ 11581/30-18 від 22.11.2018 року, судом першої інстанції було порушено ст. 563 Цивільного кодексу України, визнаючи такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії. Також на думку відповідача 1 за зустрічним позовом обраний товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім» спосіб захисту, як припинення вже припиненого правочину - банківської гарантії №22220/18-ГВ від 19.11.2018 року є неналежним в межах обставин даної справи, а посилання місцевого господарського суду на практику Верховного Суду в постанові від 21.03.2019 року у справі № 910/5726/18 не може бути взято до уваги в даному випадку оскільки ці справи не є тотожними за своїми правовідносинами.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2020 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Козир Т.П., Чорногуз М.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року у справі №910/13461/19 та призначено розгляд справи на 26.08.2020 року.
17.08.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного позову.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.08.2020 року, у зв`язку з відпусткою судді Козир Т.П., сформовано для розгляду справи №910/13461/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року у справі №910/13461/19 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 року розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020у справі №910/13461/19 відкладено на 23.09.2020 року.
11.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ", відповідача за первісним позовом у справі, надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу, пояснення на відзив, а також відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а  рішення суду першої інстанції без змін.
08.10.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ" надійшли пояснення в яких останній заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а  рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні 21.10.2020 року представник відповідача 1 за зустрічним позовом надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача за первісним позовом надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду. Представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Третя особа ОСОБА_1 надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду.
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що на підставі договору №22220/18-ГВ від 13.11.2018 року (далі - договір гарантії; т.1, а.с. 11-13) позивачем, як банком, було видано банківську гарантію №22220/18-ГВ від 19.11.2018 року (далі - гарантія; т.1, а.с. 14), за умовами якої, зокрема:
- банк, як гарант, гарантував належне виконання відповідачем, як принципалом, зобов`язань по виконанню контракту/договору, що укладається за результатами процедури закупівлі (протокол вибору переможця допорогової закупівлі №18Т-275 від 01.11.2018 року, оголошення №UA-2018-04-24-002076-а, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua від " 24" квітня 2018 року, оголошення про проведення допорогової закупівлі № 18Т-275 від 24.04.2018 року, номер процедури закупівлі: 18Т-275) на закупівлю: "34140000-0 - Великовантажні мототранспортні засоби (Агрегат кислотної обробки свердловин з колісною формулою 6x6)" (далі - договір), укладеного принципалом з АТ "Укргазвидобування" (бенефіціар), перед бенефіціаром;
- гарант безвідклично та безумовно та без заперечень зобов`язується виплатити бенефіціару на письмову вимогу будь-яку суму вказану в письмовій вимозі бенефіціара, що не перевищує 2  400 000 грн., не пізніше 10 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія;
- вимога бенефіціара до гаранта про сплату грошової суми по цій гарантії має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара та завірена печаткою бенефіціара; з метою ідентифікації, вимога бенефіціара може бути направлена через банк бенефіціара, останній має підтвердити аутентичність підпису на вимозі та направити SWIFT повідомлення на SWIFT адресу гаранта BFISUAUK;
- ця гарантія забезпечує виконання принципалом зобов`язань за вказаним вище договором, а також сплату неустойок (пені, штрафів), передбачених договором, нарахованих з моменту виникнення у бенефіціара права на їх нарахування, до дати вимоги;
- зобов`язання гаранта перед бенефіціаром вважається належним чином виконаним з дати фактичного надходження грошових коштів на поточний рахунок бенефіціара, вказаний у вимозі бенефіціара;
- гарантія є безвідкличною, набирає чинності з дати видачі та діє до 14.07.2019 року включно.
Згідно з п. 3.1. договору гарантії гарант зокрема, має право, як вимагати від принципала відшкодування сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару у порядку та у випадках, передбачених гарантією, так і вимагати від принципала надання інформації, щодо виконання умов договору, забезпеченням виконання умов якого є гарантія.
Відповідно до п. 4.2. договору гарантії в разі порушення Принципалом строків відшкодування Гаранту витрат по Гарантії передбачених п 3.4.1 даного договору, Принципал сплачує Гаранту пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.
Також 13.11.2018 року між Акціонерним товариством "Банк Інвестицій та Заощаджень" (кредитор/гарант) та ОСОБА_1 (поручитель) було укладено договір поруки №22220/18-ГВ-П (далі договір поруки; т.1, а.с. 15-17) відповідно до умов якого поручитель поручається перед кредитором/гарантом за належне виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім» (боржник/принципал) взятих на себе зобов`язань, що витікають з договору про надання банківської гарантії №22220/18-ГВ від 13.11.2018 року укладеного між кредитором/гарантом та боржником/принципалом, а саме протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати кредитором/гарантом грошових коштів за банківською гарантією забезпечення виконання зобов`язань №22220/18-ГВ на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від кредитора/гаранта відповідної вимоги відшкодувати кредитору/гаранту в повному обсязі всі витрати .
За наслідками закупівлі №UA-2018-04-24-002076-а було укладено договір поставки №УГВ11581/30-18 від 22.11.2018 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім», як постачальником, та АТ "Укргазвидобування", як покупцем (далі - договір поставки; т. 1, а.с. 110-116).
Відповідно до п. 1.1. договору поставки постачальник зобов`язується поставити покупцеві товар, зазначений в специфікації/ях (далі - товар), що додається/ються до договору і є його невід`ємною/ими частиною/ами), а покупець - прийняти і оплатити такий Товар.
Пунктом 1.2. договору поставки передбачено, що найменування/асортимент товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю Товару та загальна ціна Договору вказується у специфікації/ях (далі - Специфікація/ії), яка є додатком №1 до договору та є її невід`ємною частиною.
Згідно з п. 5.1. договору поставки строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в специфікації/-ях до цього договору.
Відповідно до п. 5.2. договору поставки обсяг поставки товару (кожної партії товару), визначається в рознарядках покупця та узгоджується до поставки товару. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження товару без рознарядки забороняється. Рознарядка постачальнику може направлятися покупцем в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV даного договору.
Також відповідно до п. 5.3 договору поставки датою поставки товару, є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару або видаткової накладної. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної (при наявності двох дат, датою підписання акту приймання-передачі товару або видаткової накладної вважається дата підписання покупцем).
У пункті 5.3.1. договору поставки сторони передбачили, що за вимогою покупця або вантажоотримувача постачальник зобов`язаний відвантажувати товар в присутності уповноважених представників покупця.
Згідно із п. 5.10. договору поставки, приймання товару по кількості проводиться відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості, затвердженої постановою Держарбітражу № П-6 від 15.06.1965р. (далі - Інструкція № П-6), по якості - Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу № П-7 від 25.04.1966р. (далі - Інструкція № П-7), та сертифікату якості та/або паспорту заводу-виробника.
Пунктом 11 Інструкції № П-6 передбачено, що приймання продукції проводиться особами, уповноваженими на то керівником або заступником керівника підприємства- одержувача. Ці особи несуть відповідальність за суворе дотримання правил приймання продукції.
Підприємство-одержувач зобов`язане: а) створити умови для правильної та своєчасної приймання продукції, при яких забезпечувалось збереження і запобігти можливість утворення нестач і розкрадань продукції; б) забезпечити, щоб особи, які здійснюють приймання продукції, добре знали цю Інструкцію, а також правила приймання продукції за кількістю, встановлені відповідними стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими нормативними актами та договором поставки даної продукції; в) забезпечити точне визначення кількості що надійшла продукції (ваги, кількості місць: ящиків, мішків, зв`язок, кип, пачок і т.п.); г) систематично здійснювати контроль за роботою осіб, на яких покладено приймання продукції за кількістю, і попереджати порушення правил приймання продукції.
Відповідно до п. 5.18. договору поставки за _____ календарних днів до планової дати поставки товару постачальник зобов`язаний направити на e-mail покупця ІНФОРМАЦІЯ_2 скановану копію технічного опису на товар на формовому бланку постачальника та скріплений підписом та печаткою (за наявності) постачальника, а також копію сертифікату якості/технічного паспорту на готовий виріб. Такий технічний опис має містити технічні характеристики товару, фото, опис принципу роботи та сфери застосування, матеріалу виготовлення, країну виробництва та найменування компанії-виробника. Технічний опис надається на українській або російській мові. (застосовується, якщо постачальник є нерезидентом). У випадку, якщо наданого технічного опису буде не достатньо, постачальник має надати додаткову інформацію та/або документи на запит від покупця.
Крім того, згідно з п. 6.4.2. договору поставки постачальник має право на дострокову поставку товару за письмовим погодженням покупця.
Пунктом 11.11. договору поставки передбачено, що при тлумаченні умов поставки за цим договором застосовуються Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів Інкотермс (редакція 2010 року; далі - Інкотермс 2010) з урахуванням особливих умов поставки, визначених сторонами у даному договорі.
Відповідно до п. 11.16. договору поставки, якщо договором передбачено направлення листів, повідомлень в електронному вигляді на електронні адреси сторін, такі листи, повідомлення вважаються належним чином направленими, якщо вони направлені в електронному вигляді на всі електронні адреси одночасно, вказані в розділі XIV даного договору, і у якому, зокрема, у реквізитах АТ "Укргазвидобування" вказана електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_2.
В матеріалах справи наявна специфікація №1 до договору (далі - специфікація); (т.1, а.с. 117-118) відповідно до умов якої сторони домовилися:
- про поставку 10ти автомобілів спеціальних - установок кислотної обробки свердловини АНЦ-32/50, ДЕСТ/ТУ - ТЗ У 29-37632442-127:2018 (Товар) із призначенням "транспортування і нагнітання в свердловину інгибірованої соляної кислоти та її розчинів під час обробки призабійної зони";
- умови поставки DDP - склад вантажоодержувача, згідно з п. 12 Специфікації;
- строк поставки - 180 календарних днів з дати укладення Договору; 
- відвантаження після рознарядки, де вказується остаточне місце поставки Товару;
- вантажоотримувачів два, зокрема, філія "УГВ-Сервіс", вул. Польова, 2, с. Базелевщина, Машівський район, Полтавська область, Україна та ГПУ "Полтавагазвидобування", вул. Європейська, 173. 
Отже, оскільки відповідно до специфікації умови поставки DDP - склад вантажоодержувача, а п. 11.11. договору поставки передбачено застосовувати Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів Інкотермс колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту А7 (розділ DDP) Інкотермс 2010 продавець зобов`язаний надати покупцю належне повідомлення, яке дозволяє покупцю застосувати заходи, що зазвичай необхідні для того, щоб він міг здійснити прийняття товару.
Згідно з пунктом Б7 (розділ DDP) Інкотермс 2010, оскільки продавцю надано право визначати дату в межах узгодженого періоду та/або пункт прийняття товару в визначеному місці призначення, покупець зобов`язаний передати продавцю належне сповіщення про це. 
Заявкою №30/711 від 28.11.2018 року АТ "Укргазвидобування" просило відвантажити передбачений Специфікацією Товар, зокрема, філії "УГВ-Сервіс" 4 шт., а філії ГПУ "Полтавагазвидобування" 6 шт., вказані філії просило цей товар отримати в установленому порядку. (т.1, а.с. 122).
Враховуючи дату укладення договору 22.11.2018 року, та строк поставки - 180 днів, то відповідач за первісним позовом був зобов`язаний поставити весь товар у період з 23.11.2018 року до 21.05.2019 року включно.
07.03.2019 року та 20.03.2019 року ТОВ "Білтім" відвантажив на користь філії ГПУ "Полтавагазвидобування" 6-ть од. товару, що підтверджується актами приймання-передачі №3 та №5 відповідно (т.1, а.с. 123-124).
02.04.2019 року ТОВ "Білтім" листом звернувся до заступника директора філії "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування" Сарбаєва С.С. на e-mail ІНФОРМАЦІЯ_1, до якого додає лист №208/04-19 від 02.04.2019 року з повідомленням про готовність 04.04.2019 року відвантажити 4 одиниці Товару згідно Договору та Специфікації, і додає рознарядку по Договору на Товар. Цей же лист було адресовано директору філії "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування". (т.1, а.с. 125).
03.04.2019 року о 10:10 год. Сарбаєва С.С. , e-mail ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідає ТОВ «Білтім», що у зв`язку з тим, що вони не можуть отримати дозвіл на перевезення кислоти поставленими вами АНЦ-32/50, що стало невиконанням договору поставки, і розпочали з цього приводу претензійну роботу, просив не відправляти 04.04.2019 року на їх адресу нові АНЦ-32/50 доки вони не перевірять надані ТОВ "Білтім" сертифікати у Регіональному Сервісному центрі МВС в Полтавській області, що займе короткий час, за результатами зв`яжуться. (т.1, а.с. 126).
03.04.2019 року о 17:06 год. Сарбаєва С.С. , e-mail ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомив ТОВ "Білтім", що Регіональний Сервісний центр МВС в Полтавській області, який видає дозвільні документи на перевезення небезпечних вантажів, вважає, що надані ТОВ "Білтім" документи (вкладення у лист) не є підставою для видачі дозволу на перевезення кислоти та її розчинів згідно ТЗ, тому просив надати відповідні документи, і до моменту усунення зауважень філія "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування" не буде приймати АНЦ-32/50 для запобігання негативних наслідків. (т.1, а.с. 127).
15.04.2019 року ТОВ "Білтім" листом за №240/04-19 повідомив АТ "Укргазвидобування", що філія "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування" відмовилася приймати товар, так як вважає його невідповідним договору, з чим ТОВ "Білтім" не погоджується, і вимагає товар прийняти. (т.1, а.с. 128-129). Докази відправлення наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 130).
16.04.2019 року ТОВ "Білтім" вказаний вище лист від 15.04.2019 року №240/04-19, у додатку до електронного листа, через email направлено Сарбаєву С.С. , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та на email ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2, а.с. 97).
19.04.2019 року ТОВ "Білтім" знову звернувся до філії "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування" через email до Сарбаєва С.С. , ІНФОРМАЦІЯ_1, та у додатку додав лист №251/04-19 від 19.04.2019 року, де повідомляв, що готовий поставити товар відповідно до умов договору та специфікації, та просив узгодити терміни поставки товару. (т.2, а.с. 108).
19.04.2019 року ТОВ "Білтім" такий же лист з такими ж додатками, наведеними вище, направив на email ІНФОРМАЦІЯ_2. (т.2, а.с. 110).
22.04.2019 року листом за №41-2360 за підписом Сарбаєва С.С. філія "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування" відповіла на лист ТОВ "Білтім" від 16.04.2019 року за №240/04-19 черговий раз наполягала на своїй позиції, що згідно наданих ТОВ «Білтім» документів товар не відповідає умовам договору, тому має бути поставлений належний товар. (т.1, а.с. 131).
В подальшому ТОВ "Білтім" зверталося зі скаргою № 326/05-19 від 16.05.2019 року (т.1, а.с. 132-133) щодо неприйняття товару до т.в.о. голови правління АТ "Укргазвидобування" та конфліктної комісії АТ "Укргазвидобування", яку відповідно до протоколу від 23.05.2019 року (т.1, а.с. 134) було відхилено, оскільки договір відхилення від тендерної документації не містить, а розгляд питань про фактичне постачання і приймання товарів не належить до компетенції конфліктної комісії.
Претензією від 29.05.2019 року № 350/05-19 ТОВ "Білтім" вимагав АТ «Укргазвидобування» прийняти товар за договором, доказів задоволенні вимоги матеріали справи не містять. (т.1, а.с. 135). Докази направлення претензії містяться в матеріалах справи. (т.1, а.с. 136).
Також ТОВ «Білтім» зверталось до Господарського суду міста Києва з позовом про зобов`язання виконати належним чином умови договору поставки від 22.11.2018 року № УГВ11581/30-18 шляхом прийняття товару в кількості 4 штуки - автомобіль спеціальний - установка кислотної обробки свердловини АНЦ-32/50 загальною вартістю 19  200 000 грн. (справа №910/7290/19).
Однак, 09.07.2019 року філія «УГВ-Сервіс» отримала від ТОВ "Білтім" 4 одиниці товару, що підтверджується актом приймання-передачі №8. (т.1, а.с. 138).
12.07.2019 року, тобто, у межах строку дії гарантії, за вх. 5492 банком було отримано від АТ "Укргазвидобування" письмову вимогу №44.2-019-4877 від 10.07.2019 року про виплату 2  400 000 грн. за гарантією у зв`язку з порушенням відповідачем забезпеченого гарантією зобов`язання за договором. (т.1, а.с. 19-20).
Листом від 12.07.2019 року банк звернувся до ТОВ «Білтім» з повідомленням-вимогою про надходження вимоги від АТ "Укргазвидобування" за гарантією, та надав копію такої вимоги. (т.1, а.с. 22-23). Докази направлення наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 24).
ТОВ «Білтім» надало заперечення на вимогу №465/07-19 від 16.07.2019 року в яких зазначило про відмову в задоволенні вимоги гаранта з огляду на порушення із сторони бенефіціара умов договору та відсутності гарантійного випадку, який має покривати банківська гарантія. (т.1, а.с. 139). Докази направлення заперечень на вимогу наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 140). 
Листом №05-1/2/125497 від 17.07.2019 року банк звернувся до АТ «Укргазвидобування» в якому зазначив, що 16.07.2019 року банк отримав заперечення ТОВ «Білтім» на вимогу №465/07-19 від 16.07.2019 року в яких ТОВ «Білтім» зазначає, що він не міг виконати зобов`язання щодо поставки товару з огляду на те, що бенефіціар відмовлявся здійснювати його прийняття. У зв`язку з наведеним банк просив АТ «Укргазвидобування» переглянути свою позицію щодо направленої вимоги №44.2-019-4877 від 10.07.2019 року по банківській гарантії від 19.11.2018 року №22220/18-ГВ про сплату гарантійної суми в розмірі 2  400  000, 00 грн. (т.2, а.с. 4-5).
АТ «Укргазвидобування» листом №44.2-119-5103 від 22.07.2019 року повідомив банк про те, що 10.07.2019 року бенефіціар виставив вимогу за гарантією по сплаті суми у розмірі 2  400  000, 00 грн., оскільки принципал порушив свої зобов`язання за договором в частині строків поставки товару. Також зазначено, що станом на дату виставлення вимоги поставка в повному обсязі, передбаченому у договорі не відбулась. (т.2, а.с. 6).
26.07.2019 року банк після закінчення строку дії гарантії 14.07.2017 року здійснив на користь АТ "Укргазвидобування" виплату за гарантією у сумі 2  400  000, 00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №213408 та визнається сторонами. (т.1, а.с. 25).
В подальшому банк листом №05-1/2/4415 від 29.07.2019 року направив вимогу ТОВ «Білтім» про відшкодування гарантійної суми у розмірі 2  400  000, 00 грн. (т.1, а.с. 26-27). Докази направлення наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 28).
Також банк направив ТОВ «Білтім» повторну вимогу №05-1/2/5210 від 03.09.2019 року про відшкодування гарантійної суми у розмірі 2  400  000, 00 грн. та пені за прострочення виконання зобов`язань по гарантії в розмірі 78  246, 58 грн. (т.1, а.с. 29-31).
Спір у даній справі на думку позивача за первісним позовом виник у зв`язку з тим, що відповідач за первісним позовом не виконав взяті на себе за договором зобов`язання та не відшкодував позивачу за первісним позовом суму сплаченої банківської гарантії, а тому позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом в порядку регресу 2  400  000, 00 грн.
В свою чергу позивач за зустрічним позовом зазначає, що гарантійний випадок був відсутній, про що було повідомлено банк, але останній все одно здійснив виплату за гарантією.
Відповідно до частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватись, зокрема, гарантією.
Статтею 560 ЦК України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.
Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Згідно із статтею 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Частиною 1, с. 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
З наведеної статті вбачається, що передумовою для виникнення у гаранта обов`язку сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії є встановлення факту порушення боржником зобов`язання.
У постанові Верховного Суду від 27.11.2019 року по справі №910/20306/17 зазначено, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Відповідно до ч. 1, ч. 4, ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Згідно з ст. 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених  частиною четвертою статті 545  цього Кодексу.
Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання.
Боржник за грошовим зобов`язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.
Статтею 614 Цивільного кодексу України також передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов`язання, є нікчемним.
Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).
Згідно з частиною першою статті 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
У випадку ж, якщо гарант вирішив здійснити виплату за гарантією, то: обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (ст. 566 ЦК України); гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ст. 569 ЦК України); гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ст. 569 ЦК України).
Відповідно до статей 525, 526 ЦК України та статті 193 ГК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
На підставі здійсненої оцінки наявних у матеріалах справи доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку не встановлено факт порушення станом на момент отримання банком від бенефіціара (АТ "Укргазвидобування") письмової вимоги по банківській гарантії (12.07.2019 року) Товариством з обмеженою відповідальністю "Білтім" зобов`язання, забезпеченого гарантією.
За своєю правовою природою договір №УГВ11581/30-18 від 22.11.2018 року (тобто договір за яким спірна гарантія забезпечує виконання відповідачем зобов`язань)  є договором поставки, а відтак між ТОВ «Білтім» та АТ «Укргазвидобування» виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 54 Цивільного кодексу України.
Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. 
Згідно із ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 689 ЦК України покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.
Частиною 4 ст. 612 ЦК України передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Згідно з ч. 1 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Отже, обов`язок постачальника поставити товар кореспондується з зустрічним обов`язком покупця прийняти та оплатити за товар.
Так, відповідно до п. 5.2. договору поставки, обсяг поставки товару (кожної партії товару), визначається в рознарядках покупця та узгоджується до поставки товару. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження товару без рознарядки забороняється. Рознарядка постачальнику може направлятися покупцем в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV даного договору.
Матеріали справи містять лист №30  711 від 28.11.2018 року в якому АТ «Укргазвидобування» просило ТОВ «Білтім» здійснити поставку передбаченого Специфікацією товару, зокрема, філії "УГВ-Сервіс" 4 шт., а філії ГПУ "Полтавагазвидобування" 6 шт., вказані філії просило цей товар отримати в установленому порядку. (т.1, а.с. 122).
Відповідно до ч. 1, ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Як було вище встановлено, відповідач за первісним позовом  був зобов`язаний поставити весь товар у період з 23.11.2018 року до 21.05.2019 року включно.
З матеріалів справи вбачається, що 07.03.2019 року та 20.03.2019 року ТОВ "Білтім" відвантажив на користь філії ГПУ "Полтавагазвидобування" 6-ть од. товару, що підтверджується актами приймання-передачі №3 та №5 відповідно (т.1, а.с. 123-124).
Тобто, товар у кількості 6-ти одиниць поставлено товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім» в строки передбачені договором поставки.
Іншу частину товару, в кількості 4 одинці, ТОВ «Білтім» відвантажив на користь філії «УГВ-Сервіс» 09.07.2019 року, що підтверджується актом приймання-передачі №8. (т.1, а.с. 138).
Тобто, товар у кількості 4 одинці, товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім» поставлено поза межами передбаченого договором поставки строку.
Однак, місцевий господарський суд вірно врахував, що товар, який ТОВ «Білтім» поставляв АТ «Укргазвидобування» за своєю суттю, має особливе специфічне призначення (транспортування і нагнітання в свердловину інгибірованої соляної кислоти та її розчинів під час обробки призабійної зони), складну специфіку конструкції, яка необхідна для виконання його призначення (потужність двигуна 300 к.с.; паливний бак: 2x250 л.; коробка перемикання передач механічна, дводіапазонна; зчеплення: однодискове, сухе; мости ведучі: центральні, двоступеневі, одношвидкісні з міжколісними блоковуваними диференціалами; середній міст: прохідного типу; коробка роздавальна: механічна двоступенева, з міжколісними блоковуваними диференціалами; гальмівна система з АБС; шини 445/65К22,5 з ЦППІ; вантажопідйомність: 17000 кг) та має певну визначену комплектність (клапан - 6 шт.; пакет ущільнення - 3 шт.; поршень (запобіжний клапан) - 2 шт.; штифт (запобіжний клапан) - 10 шт.; манжети (ущільнюючі на насос згідно з каталогом) двох видів по 3 шт.; клапан зворотний 1 шт.; аптечка; тахограф цифровий тощо).
При цьому, як було встановлено вище, відповідно до специфікації умови поставки DDP, а п. 11.11. договору поставки передбачено застосовувати Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів Інкотермс.
Колегія суддів зазначає, що п. А7 та п. Б7 (розділ DDP) Інкотермс 2010 передбачено обов`язок продавця (в даному випадку ТОВ «Білтім») надати покупцю (в даному випадку АТ «Укргазвидобування») належне повідомлення задля здійснення прийняття товару покупцем, а також обов`язок покупця надати продавцю належне сповіщення про можливість отримання товару.
Отже, з наведених вище умов вбачається, що продавець (ТОВ "Білтім") повинен був поставити товар лише тоді, коли покупець (АТ "Укргазвидобування") готовий був цей товар прийняти.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що постачальник товару (ТОВ "Білтім") належним чином виконав свій обов`язок передбачений, у тому числі, умовами DDP Інкотермс 2010, щодо попередження представників покупця про готовність товару для поставки та, оскільки товар має особливе специфічне призначення, складну специфіку конструкції та має певну визначену комплектність та такий постачальник не міг здійснити поставку без підтвердження покупця, як вантажоотримувача, щодо готовності останнього на його отримання.
Враховуючи п. А7 та п. Б7 (розділ DDP) Інкотермс 2010, а саме обов`язок продавця (в даному випадку ТОВ «Білтім») надати покупцю (в даному випадку АТ «Укргазвидобування») належне повідомлення задля здійснення прийняття товару покупцем, а також обов`язок покупця надати продавцю належне сповіщення про можливість отримання товару зазначає, що доводи скаржник про те, що рознарядка є документом, який вказує на готовність прийняття товару покупцем не знаходять свого підтвердження.
Колегією суддів також здійснено аналіз переписки між ТОВ «Білтім», Філії «УГВ-Сервіс» та АТ «Укргазвидобування», а саме:
- лист від 02.04.2019 року направленого на e-mail ІНФОРМАЦІЯ_1 до якого додає лист №208/04-19 від 02.04.2019 року з повідомленням про готовність 04.04.2019 року відвантажити 4 одиниці Товару згідно Договору та Специфікації, і додає рознарядку по Договору на Товар. Цей же лист було адресовано директору філії "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування". (т.1, а.с. 125);
- відповідь Сарбаєва С.С. , e-mail ІНФОРМАЦІЯ_1 від 03.04.2019 року о 10:10 год. в якій вказано, що у зв`язку з тим, що вони (тобто Філія «УГВ-Сервіс» вантажоотримувач за специфікацією) не можуть отримати дозвіл на перевезення кислоти поставленими вами АНЦ-32/50, що стало невиконанням договору поставки, і розпочали з цього приводу претензійну роботу, просив не відправляти 04.04.2019 року на їх адресу нові АНЦ-32/50 доки вони не перевірять надані ТОВ "Білтім" сертифікати у Регіональному Сервісному центрі МВС в Полтавській області, що займе короткий час, за результатами зв`яжуться. (т.1, а.с. 126);
- лист Сарбаєва С.С. , e-mail ІНФОРМАЦІЯ_1 від 03.04.2019 року о 17:06 год. в якому вказано, що Регіональний Сервісний центр МВС в Полтавській області, який видає дозвільні документи на перевезення небезпечних вантажів, вважає, що надані ТОВ "Білтім" документи (вкладення у лист) не є підставою для видачі дозволу на перевезення кислоти та її розчинів згідно ТЗ, тому просив надати відповідні документи, і до моменту усунення зауважень філія "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування" не буде приймати АНЦ-32/50 для запобігання негативних наслідків. (т.1, а.с. 127);
- лист №240/04-19 від 15.04.2019 року, яким ТОВ "Білтім" повідомив АТ "Укргазвидобування", що філія "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування" відмовилася приймати товар, так як вважає його невідповідним договору, з чим ТОВ "Білтім" не погоджується, і вимагає товар прийняти. (т.1, а.с. 128-129);
- лист від 16.04.2019 року в якому направлений лист №240/04-19 від 15.04.2019 року через email Сарбаєву С.С. , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та на email ІНФОРМАЦІЯ_2  (т.2, а.с. 97);
- лист від 19.04.2019 року направленого на e-mail до Сарбаєва С.С. , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (філії "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування") у додатку до якого наявний лист №251/04-19 від 19.04.2019 року, де повідомляв, що готовий поставити товар відповідно до умов договору та специфікації, та просив узгодити терміни поставки товару. (т.2, а.с. 108);
- лист від 19.04.2019 року направленого на e-mail ІНФОРМАЦІЯ_2 у додатку до якого наявний лист №251/04-19 від 19.04.2019 року, де повідомляв, що готовий поставити товар відповідно до умов договору та специфікації, та просив узгодити терміни поставки товару (т.2, а.с. 110);
- лист №41-2360 від 22.04.2019 року за підписом Сарбаєва С.С. філія "УГВ-Сервіс" "Укргазвидобування" (вантажоотримувач за специфікацією) в якому надана відповідь на лист ТОВ "Білтім" від 16.04.2019 року за №240/04-19, що товар не відповідає умовам договору, тому має бути поставлений належний товар. (т.1, а.с. 131).
Колегія суддів звертає увагу, що зазначена вище переписка відбувалась в межах строків поставки товару передбачених договором поставки.
З аналізу вищевказаної переписки вбачається факт повідомлення ТОВ "Білтім" Філії "УГВ-Сервіс" та самого АТ "Укргазвидобування" про готовність до відвантаження спірної партії товару за договором, та усвідомлення Філією "УГВ-Сервіс" можливості поставки товару ТОВ "Білтім" в будь-який час за умови належного прийняття даною Філією поставки Товару ТОВ "Білтім".
З підстав викладених вище, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що ТОВ "Білтім" не мав можливості вчасно поставити останню спірну партію Товару (4 шт.) лише через невчинення АТ "Укргазвидобування", як покупцем, необхідних належних дій щодо прийняття даної партій товару в строк передбачений в договорі, і як наслідок, ТОВ "Білтім" не може вважатись таким, що не належним чином виконав свої зобов`язання за договором, адже відбулось прострочення АТ "Укргазвидобування", як кредитора за договором.
Враховуючи вищевикладене, з матеріалів справи не вбачається факту порушення товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім» умов договору поставки щодо строків поставки товару.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що АТ «Укргазвидобування» листом №44.2-119-5103 від 22.07.2019 року повідомив банк про те,що станом на дату виставлення вимоги (10.07.2019 року) поставка в повному обсязі, передбаченому у договорі не відбулась (т.2, а.с. 6), коли, як з матеріалів справи вбачається повне виконання своїх зобов`язань товариством з обмеженою відповідальністю «Білтім» 09.07.2019 року (акт приймання-передачі №8 (т.1, а.с. 138)), що говорить про недобросовісність дій АТ «Укргазвидобування».
Також, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, що матеріали справи не містять жодного електронного листа щодо неможливості отримання чи будь-якої відмови покупця у прийманні товару з пошти vadvm.kyrvievskvi@ugv.com.ua, оскільки відсутність такого листа саме з даної пошти не спростовує факт обізнаності АТ «Укргазвидобування» про готовність товариства з обмеженою відповідальністю «Білтім» поставити товар та про перешкоджання Філії «УГВ-Сервіс» (вантажоотримувач за специфікацією) у прийнятті товару та в свою чергу бездіяльність у врегулюванні даної ситуації та сприянні в отриманні товару.
Факт намагання виконати належним чином умови договору поставки з боку ТОВ «Білтім» підтверджується також і зверненням до Господарського суду міста Києва з позовом про зобов`язання виконати належним чином умови договору поставки від 22.11.2018 року № УГВ11581/30-18 шляхом прийняття товару в кількості 4 штуки - автомобіль спеціальний - установка кислотної обробки свердловини АНЦ-32/50 загальною вартістю 19  200 000 грн. (справа №910/7290/19).
Відповідно до частини 2, ст. 569 Цивільного кодексу України гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.
З огляду на вищевикладені обставини, відсутність прострочення боржником, колегія суддів зазначає, що у банку відсутні законні та обґрунтовані підстави вимагати у ТОВ «Білтім» відшкодувати в порядку регресу 2  400  000, 00 грн. 
Тобто в даному випадку, банк знав про наявність спірності належного чи не належного виконання своїх зобов`язань за договором поставки принципалом (вказане підтверджується запереченнями на вимогу №465/07-19 від 16.07.2019 року, т. 1, а.с. 139 та листом №05-1/2/125497 від 17.07.2019 року, т.2, а.с. 4-5), що в свою чергу є єдиною підставою для виплати або не виплати бенефіціару банківської гарантії, оскільки відповідно до вимог ч. 1, ст. 563 Цивільного кодексу України гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму тільки у випадку порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Щодо зустрічного позову та доводів скаржника, що спосіб захисту, як припинення вже припиненого правочину - банківської гарантії №22220/18-ГВ від 19.11.2018 року є неналежним в межах обставин даної справи колегія суддів зазначає наступне.
Колегія суддів при цьому враховує положення ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний спосіб юридичного захисту в національному органі.
Слід зазначити, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Наслідком вирішення господарського спору повинно бути відновлення порушеного (невизнаного, оспорюваного) права чи охоронюваного законом інтересу у спосіб, передбачений чинним законодавством.
Разом з цим, відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно з статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №        914/1128/16.
Отже ефективний спосіб захист має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.
Згідно з частиною 1 статті 15 ЦК кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а частиною 1 статті 16 цього Кодексу визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Отже, зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який має відповідати тим фактичним обставинам, які склалися, виходячи із тих відносин, які відповідають відповідним нормам права.
Як було встановлено вище, 26.07.2019 року банк здійснив на користь АТ "Укргазвидобування" виплату за гарантією у сумі 2  400  000, 00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №213408 та визнається сторонами. (т.1, а.с. 25).
Частина 1 статті 568 ЦК України - зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.
Тобто, в даному випадку, оскільки банк виплатив бенефіціару 2  400  000, 00 грн. банківська гарантія №22220/18-ГВ від 19.11.2018 року є припиненою, крім цього 14.07.2019 року закінчився строк дії гарантії.
Отже, колегія суддів зазначає, що визнання банківської гарантії №22220/18-ГВ від 19.11.2018 року такою, що не підлягає виконанню коли вона вже виконана перед бенефіціаром, та є такою, що припинена в силу закону ст. 568 Цивільного кодексу України, не відповідає належному та ефективному способу захисту прав позивача за зустрічним позовом.
Щодо посилання місцевого господарського суду на постанову Верховного Суду від 21.03.2019 року у справі №910/5726/18 стосовно застосування норм права у подібних правовідносинах колегія суддів зазначає, що у справі №910/5726/18 на відміну від даної справи на момент ухвалення рішення банківська гарантія не була виконана.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що обраний позивачем спосіб захисту, як припинення вже припиненого правочину - банківської гарантії №22220/18-ГВ від 19.11.2018 року є неналежним в межах обставин даної справи, а тому у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.
З огляду на вищезазначене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року підлягає частковому скасуванню в частині задоволення зустрічного позову.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1.   Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року у справі №910/13461/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року у справі № 910/13461/19 скасувати в частині задоволення зустрічного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким:

«Відмовити у задоволенні зустрічного позову.»

3. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 року у справі №910/13461/19 залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛТІМ" (вул. Героїв Космосу, 2-Б, м. Київ, 03148, ідентифікаційний код 34840653) на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28; ідентифікаційний код 30019775) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2  881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну гривню) 50 коп.

5. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/13461/19.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.10.2020 року.

Головуючий суддя                                                            О.В. Агрикова 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                М.Г. Чорногуз