ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

24 грудня 2020 року                                                        
м.Суми
Справа №591/4020/20 
Номер провадження 22-ц/816/2430/20

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Собини О. І. 
з участю секретаря судового засідання –  Чуприни В.І.,
сторони справи: 
заявник – ОСОБА_1 ,
заінтересована особа – ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2020 року в складі судді Сидоренко А.П., ухваленої у м. Суми, 
                                                         в с т а н о в и в:
У листопаді 2020 року заявник ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою, в якій просив до вирішення заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню зупинити виконання за виконавчим документом у вигляді судового наказу виданого Зарічним районним судом м. Суми від 06 липня 2020 року № 591/4020/20 (№ 2-н/591/1212/20); визнати таким, що не підлягає виконанню судовий наказ №591/4020/20, виданий Зарічним районним судом м. Суми за заявою ОСОБА_1 про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в розмірі 1/3 частини всіх видів його заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно до досягнення дітьми повноліття, починаючи стягнення з 1 липня 2020 року; стягнути на його користь з ОСОБА_1 безпідставно одержані кошти за наслідками виконання судового наказу №591/4020/20 з 1 липня 2020 року у сукупному розмірі 15207,26 грн.
Вимоги заяви мотивовано тим, що 24.02.2006 року між ним та ОСОБА_1 було укладено шлюб. Під час перебування в шлюбі у них з ОСОБА_1 народилося двоє дітей: син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та син ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Зарічного районного суду від 04.04.2014 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було розірвано. Зазначає, що старший син ОСОБА_6 залишився проживати з ним та перебуває на повному його утриманні, а молодший син ОСОБА_5 – з матір`ю. Вказує, що виховання, матеріальне забезпечення та утримання зі сторони батька молодшого сина постійно триває. На даний час між сторонами в судовому порядку вирішується спір з приводу усунення перешкод у зустрічах, спілкуванні та прийнятті участі в подальшому вихованні неповнолітньої дитини. Однак, 06.07.2020 року Зарічним районним судом м. Суми видано судовий наказ №591/4020/20 про стягнення з нього на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання дітей – сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 1/3 частини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на кожну дитину відповідного віку та не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму на кожну дитину відповідного віку щомісячно, до досягнення дітьми повноліття, починаючи стягнення з 01 липня 2020 року. На підставі вказаного судового наказу відкрито виконавче провадження. Вказує, що ним ініційовано перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами. Ухвалою Зарічного районного суду від 26.10.2020 року справу призначено до розгляду в судовому засіданні, проте стягнення за судовим наказом зупинено не було.
Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2020 року в задоволенні заяви відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 не надав до суду доказів, які б свідчили про добровільне виконанням ним судового наказу, а посилання на перерахування коштів на рахунок стягувача не свідчить про регулярність надання такої матеріальної допомоги та оплату в достатньому обсязі для забезпечення утримання дітей. Факт укладання ОСОБА_2 договору фінансового лізингу, також не є свідченням добровільного виконання судового наказу, оскільки за його змістом неповнолітні діти сторін набувають право користування предметом лізингу, крім того, до суду не було надано доказів, які б свідчили про укладення договору про припинення права на аліменти для дитини у зв`язку з передачею права власності на нерухоме майно, що передбачено ст. 190 СК України. Посилання ОСОБА_2 на незадовільний стан здоров`я, не свідчить про наявність обставин, які б вказували про неможливість виконання судового наказу про стягнення аліментів.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне встановлення судом фактичних обставин справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову, якою задовольнити вимоги заяви в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ним було надано довідку про реєстрацію місця проживання сина – ОСОБА_7 за адресою квартири щодо якої ним у рамках програми пільгового фінансового лізингу укладено договір лізингу з метою забезпечення дітей житлом. Вказує, що ним також здійснюється виховання, забезпечення та утримання молодшого сина ОСОБА_3 . Звертаючись до суду із заявою про видачу судового наказу ОСОБА_1 не надала до суду доказів того, що обоє дітей проживають разом з нею, хоча право вимоги про стягнення аліментів на дитину належить тому з батьків, з ким проживає дитина. Зазначає, що сума коштів після сплати ним аліментів та всіх фінансових зобов`язань не дає йому змоги забезпечити достатній життєвий рівень для себе та належним чином утримувати свого малолітнього сина ОСОБА_4 .
Від заявника ОСОБА_1 до апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання не погоджується з доводами апеляційної скарги та зазначає, що підставами для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню є підстави передбачені ч. 2 ст. 432 ЦПК України, наявність яких ОСОБА_2 не обґрунтував, доказів проживання з ним старшого сина ОСОБА_4 до суду не надав в тому числі і на дату подання стягувачем відповідної заяви. Виконання обов`язку боржником щодо утримання дітей має нерегулярний, мінливий характер, й ці обставини боржником не спростовані. Вказує, що чинним законодавством визначено чіткий порядок припинення права на аліменти на дитину у зв`язку з набуттям права власності на нерухоме майно, однак доказів які б свідчили про укладання договору про припинення права на аліменти для дитини у зв`язку з передачею права власності на нерухоме майно, що передбачено ст. 190 СК України боржник до суду не надав. Зазначає, що відповідач не позбавлений права на звернення до суду із заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, яким він і скористався. Просила суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заінтересована особа ОСОБА_2 та його представник в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Представник заявниці в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечувала, просила в її задоволенні відмовити.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
З матеріалів справи вбачається, що 24.02.2006 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено шлюб (а.с. 8).
Під час перебування ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в шлюбі, ІНФОРМАЦІЯ_3 у них народився син ОСОБА_5 , а ІНФОРМАЦІЯ_4 – син ОСОБА_6 (а.с. 11-12).
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 04.04.2014 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано (а.с. 9).
06.07.2020 року Зарічним районним судом м. Суми видано судовий наказ, відповідно до якого, з ОСОБА_2 , стягнуто на користь ОСОБА_1 , аліменти на утримання дітей – сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , батьком якого є боржник ОСОБА_2 та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , батьком якого є боржник ОСОБА_2 у розмірі 1/3 частини заробітку (доходу) платника аліментів – ОСОБА_2 , але не більше десяти прожиткових мінімумів на кожну дитину відповідного віку та не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму на кожну дитину відповідного віку, щомісячно, до досягнення дітьми повноліття, починаючи стягнення з 01 липня 2020 року.
До заяви про видачу судового наказу додано копії: паспорта заявниці, картки платника податків, «Паспорт громадянина України (ID)» ОСОБА_2 та його картки платника податків, свідоцтва про реєстрацію шлюбу, рішення суду про розірвання шлюбу, свідоцтв про народження дітей.  Довідка про місце проживання дітей суду не була надана. 
03.09.2020 року старшим державним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату ОСОБА_2 на підставі виконавчого листа виданого Зарічним районним судом м. Суми від 07.07.2020 року (а.с. 98).
Згідно з актом складеним головою Садівської сільської ради Масалітіною Н.І., секретарем сільської ради Міщенко В.В. та спеціалістом сільської ради Павлик Т.М. від 08.11.2019 року ОСОБА_5 проживає разом з батьком ОСОБА_2 у житловому будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с.40).
25.05.2020 року між Державною іпотечною установою та ОСОБА_2 укладено договір фінансового лізингу, відповідно до умов якого, останній отримав у строкове платне володіння та користування об`єкт житлової нерухомості (а.с. 43-49).
Відповідно до ст. 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статтями 432, 435 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.
Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин. (ч. 2 ст. 432 ЦПК України).
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, умовно поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання.
В обґрунтування апеляційної скарги та підстав для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню ОСОБА_2 послався на те, що фактично його син ОСОБА_8 проживає разом із ним, і перебуває на його утриманні, однак колегія суддів не може прийняти вказані доводи з огляду на те, що фактично матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_8 дійсно проживає з батьком та знаходиться на його утриманні на час звернення матері до суду із заявою про видачу судового наказу.
Так, в матеріалах цивільної справи наявний акт, складений головою Садівської сільської ради Масалітіною Н.І., секретарем сільської ради Міщенко В.В. та спеціалістом сільської ради Павлик Т.М. від 08.11.2019 року про те, що ОСОБА_5 проживає разом з батьком ОСОБА_2 у житловому будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Проте вказаний акт не містить даних щодо того, з якого саме часу ОСОБА_8 проживає з батьком за цією адресою та протягом якого періоду, чи носить вказане проживання постійний характер. Оскільки ОСОБА_5   тільки з 10.11.2020 року є зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_2 з огляду на те, що він після досягнення ним 14 років, а саме з 10.11.2020 року, вже має право вільного  вибору місяця проживання відповідно до ст.29 ЦК України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. ( а.с.119). 
Крім того, сам факт проживання сина ОСОБА_4 із батьком не є тією обставиною, що звільняє останнього від обов`язку по утриманню другого неповнолітнього сина ОСОБА_3 , а тому не є свідченням того, що заявниця не мала права звертатися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів на двох синів. Крім того, надані ОСОБА_2 до суду  платіжні доручення (а.с. 50-57), в якості доказів про перерахування останнім грошових коштів на рахунок стягувача, не свідчать про регулярність надання ним матеріальної допомоги та оплату її в достатньому обсязі для забезпечення утримання дітей.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що звертаючись до суду із заявою про видачу судового наказу заявниця не надала підтверджень того, що обидві дитини проживають разом з нею, т.т. не надала будь – яких документів, що підтверджують місце проживання з нею обох дітей, що дала право звернутися до суду. Разом з цим, з наданих нею документів вбачається, що стягувач ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 разом із ОСОБА_2 . 
За правилами ст. 160 СК України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою. Враховуючи, що станом на день звернення заявниці до суду із заявою про видачу судового наказу, ОСОБА_6 не досяг 10 років, то місце його проживання визначається за згодою його батьків ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Оскільки ОСОБА_5 станом на день звернення заявниці до суду із заявою про видачу судового наказу не досяг 14 років, то місце його проживання визначається за спільної згоди його та його батьків ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які зареєстровані за однією адресою. 
Представлені ОСОБА_2 докази не спростовують  того, що фактично неповнолітній ОСОБА_8 , станом на день звернення заявника до суду із заявою про видачу судового наказу, проживав разом із матір`ю та в цей період знаходився на  утриманні тільки  батька. 
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в разі доведення обставин фактичного утримання та проживання неповнолітнього ОСОБА_4 з батьком, останній не позбавлений права на звернення до суду із заявою про перегляд судового наказу на нововиявленими обставинами в частині визначення розміру стягуваних з нього аліментів, яке останнім і було реалізовано (а.с.99), проте така обставина не є матеріально – правовою чи процесуально – правовою підставою для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню в розумінні ч. 2 ст. 432 ЦПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 190 СК України той із батьків, з ким проживає дитина, і той із батьків, хто проживає окремо від неї, з дозволу органу опіки та піклування можуть укласти договір про припинення права на аліменти для дитини у зв`язку з передачею права власності на нерухоме майно (житловий будинок, квартиру, земельну ділянку тощо). Такий договір нотаріально посвідчується. Право власності на нерухоме майно за таким договором виникає з моменту державної реєстрації цього права відповідно до закону.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що сам факт укладення ОСОБА_2 договору фінансового лізингу та реєстрація за місцем знаходження предмету укладеного договору лізингу неповнолітнього ОСОБА_4 , не можна визнати добровільним виконанням судового наказу, оскільки за його змістом неповнолітні діти сторін набувають право користування предметом лізингу, а не отримують його у власність, а матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про укладення договору про припинення права на аліменти для дитини у зв`язку з передачею права власності на нерухоме майно, як визначено ст. 190 СК України.
Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Водночас, відповідачем всупереч положень ст. 12,81 ЦПК України, не було доведено наявність встановлених ч. 2 ст. 432 ЦПК України підстав для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні заяви.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції всебічно і повно з`ясував, обставини, що мають значення для справи і доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-382, 389 ЦПК України, суд
                                                     п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.
Повне судове рішення складено 28 грудня 2020 року.

Головуючий -                                                                                           С.С. Ткачук

Судді:                                                                                                       О.Ю. Кононенко

                                                                                                                  О.І. Собина