ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/6763/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу  Дніпровського міського голови Філатова Бориса Альбертовича на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року (суддя 1-ї інстанції Коренев А.О.) у справі №160/6763/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Дніпровського міського голови Філатова Бориса Альбертовича  про визнання протиправним та скасування розпорядження,- 

ВСТАНОВИВ:
22 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Дніпровського міського голови про визнання протиправним та скасування розпорядження Дніпровського міського голови Філатова Б.А. від 29 травня 2020 року № 3-29/5-рк “Про оголошення догани ОСОБА_1 ”
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що  29.05.2020 року розпорядженням № 3-29/5-рк Дніпровського міського голови йому було оголошено догану. Вважає, що дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Окрім того, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку – об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення: ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника. Позивач вважає, що зі змісту оскаржуваного розпорядження, яким його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани не можливо встановити які посадові обов`язки були виконані неналежним чином, яку шкоду взагалі завдано та причинний зв`язок між невиконанням службових обов`язків та шкодою. Окрім того, службове розслідування щодо позивача не проводилось, тож можна дійти обґрунтованого висновку, що вчинення дисциплінарного правопорушення саме ним фактично встановлено не було.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року позов задоволено.
Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем.
Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, скаржник просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні  позову. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не вірно встановлені певні обставини справи, а саме, що у ході проведення службового розслідування, яке призначено  у зв`язку з іншими обставинами, було  встановлено зокрема  низку порушень у діяльності архівного управління, яке очолює позивач. Після отримання пояснень, встановлено неналежне виконання управлінням, яке очолює позивач, покладених на нього функцій. З цих підстав, у відповідності до норм ст.ст. 147-150 КЗпП України  прийнято оскаржене розпорядження.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у її задоволенні.  У відзиві зазначив зокрема, що притягнутий до дисциплінарної відповідальності задовго до закінчення проведення службового розслідування, що є процедурним порушенням, крім того, відносно позивача не призначалось таке.
Справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до положень статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом встановлено, що розпорядженням Дніпропетровського міського голови Куліченка І.І. від 17.12.2009 р. № 686-рк ОСОБА_1 (далі – позивач) призначено на посаду начальника архівного управління Дніпропетровської міської ради.
Розпорядженням Дніпровського міського голови від 22.01.2020 № 2-22/1-рк “Про проведення службового розслідування” на підставі доповідної записки секретаря Дніпровської міської ради від 22.01.2020 вх. № 8/383 було призначено проведення службового розслідування щодо перевірки фактів та обставин стосовно незаконного вибуття земельних ділянок із комунальної власності територіальної громади міста, з 22 січня 2020 року у термін до двох місяців.
27 травня 2020 року складено акт службового розслідування,  термін якого було двічі продовжено на 14 та 56 календарних дні, в  якому запропоновано міському голові:
керуючись п.3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, звільнити із займаної посади за погодженням із профспілковим комітетом Дніпровської міської ради ОСОБА_1 начальника архівного управління за систематичне невиконання без поважних причин своїх посадових обов`язків;
закінчити службове розслідування у зв`язку з виявленням фактів неналежного ставлення до своїх посадових обов`язків начальника архівного управління ОСОБА_1 , що призвело до підробки документів, які знаходились на зберіганні в архівному управлінні, тим самим сприяло незаконному вибуттю земельних ділянок із комунальної власності територіальної громади міста.  
Розпорядженням Дніпровського міського голови Філатова Б.А від 29.05.2020 року №3-29/5-рк до ОСОБА_1 , застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани. 
Не погоджуючись з розпорядженням про оголошення догани, позивач звернувся із даним позовом до суду.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про протиправність оскарженого розпорядження, оскільки службове розслідування не було призначено щодо позивача, а стягнення застосовано за межами  законодавчо визначеного строку.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Статтею 1,2,8 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" (далі – Закон №2493) визначено, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є, зокрема 1) додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування, забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; 2) сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; 3) шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування; 4) недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.
Частиною 3 ст. 7 вказаного Закону визначено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Статтею 19 Закону №2493, передбачено, що особливості дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування, вирішення інших питань, пов`язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.
Відповідно до ст. 23 Закону № 2493 особи, винні у порушенні законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, притягуються до цивільної, адміністративної або кримінальної відповідальності згідно із законом.
Отже, механізму застосування дисциплінарної відповідальності до посадової особи органів місцевого самоврядування, переліку дисциплінарних стягнень Законом України    "Про службу в органах місцевого самоврядування" не визначено.
Статтями 147, 147-1,148,149 КЗпП України визначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано догану або звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення. Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.
Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Як свідчать встановлені обставини справи, розпорядженням Дніпровського міського голови від 22.01.2020 року № 2-22/1-рк з метою розслідування незаконного вибуття земельних ділянок із комунальної власності територіальної громади міста, керуючись   постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950 "Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування", зі змінами, на підставі доповідної записки секретаря Дніпровської міської ради від 22.01.2020 вх. № 8/383, наказано провести службове розслідування стосовно незаконного вибуття земельних ділянок із комунальної власності територіальної громади міста.
Для виконання розпорядження була утворена відповідна комісія. У ході проведення службового розслідування перевірялась діяльність виконавчих органів міської ради.
Таким чином службове розслідування не призначалось щодо позивача. Підстави призначення такого визначені у розпорядженні.
Таким чином доводи позивача, з якими погодився і суд першої інстанції, що службове розслідування не призначено відносно позивача, а отже і притягнення  за його результатами, позивача до дисциплінарної відповідальності, неправомірне, є помилковими та спростовуються вищезазначеними нормами законодавства.
Крім того, призначення службового розслідування відносно позивача,  є правом, а не обов`язком ради, відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей   Закону України "Про запобігання корупції"   прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого   Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950.
У ході проведення службового розслідування було встановлено зокрема і систематичне неналежне невиконання позивачем  посадових обов`язків, а саме: бездіяльність та порушення вимог чинного законодавства у сфері архівної справи під час упорядкування документів органів місцевого самоврядування та державної влади, комунальних, державних, приватних установ та підприємств за списками №1,2; невиконання робіт щодо описування, приймання на державне зберігання документів особового походження, кіно-, фото-, фонодокументів.
Від позивача зажадали пояснень, надання інформації. 
Відповідно поданої інформації позивачем, такі порушення спростовані не були. (а.с.63-64)
Положення про архівне управління департаменту забезпечення діяльності виконавчих органів Дніпропетровської міської ради затверджено розпорядженням міського голови 27.05.2016 № 284-р.
Згідно із п. 1.1 Положення № 284-р, архівне управління є структурним підрозділом департаменту забезпечення діяльності виконавчих органів Дніпропетровської міської ради для зберігання документів Національного архівного фонду, що мають місцеве значення, і управління архівною справою та діловодством на території міста.
Розділ 2 Положення визначає основні завдання архівного управління. (а.с. 44).
Відповідно до приписів п. 6.1 р. 6 вказаного Положення, управління очолює начальник, а відповідно до  п.п.п. 6.2.1 Положення № 284-р встановлено, що начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління, несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на управління завдань, реалізацію його повноважень, дотримання трудової дисципліни.
Таким чином, оскільки у ході проведення службового розслідування було встановлено і  систематичне неналежне невиконання позивачем  посадових обов`язків, а саме: бездіяльність та порушення вимог чинного законодавства у сфері архівної справи під час упорядкування документів органів місцевого самоврядування та державної влади, комунальних, державних, приватних установ та підприємств за списками №1,2; невиконання робіт щодо описування, приймання на державне зберігання документів особового походження, кіно-, фото-, фонодокументів, та такі не спростовані поясненнями позивача, відповідачем прийнято 29.05.2020р. розпорядження про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани.
Щодо посилання позивача та суду першої інстанції про порушення строків застосування такого, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно статті 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Строк  перебігу для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності визначається днем, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, тому саме з цього дня слід обчислювати початок перебігу строку для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Вказаний висновок щодо обчислення строку притягнення особи до дисциплінарної відповідальності узгоджується із правовою позицією, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2018 р. у справі №810/1224/17.
Як вбачається з матеріалів справи, 21.05.2020р. було виявлено здійснення перевірки управління, що очолює позивач, Державним архівом Дніпропетровської області у 2015 та 2016 році перевірки та надання рекомендацій з усунення порушень. Проте порушення не усунуті і до тепер. У зв`язку з чим, листом від 22.05.2020р.  були витребувані у позивача пояснення, на який надано відповідь, якою такі порушення спростовані не були. (а.с. 61-64)
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що днем, коли керівник дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку є 21.05.2020 року.
У чинному законодавстві України не визначено поняття "триваюче правопорушення".
Разом з тим за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.
У справі, що розглядається, учинені позивачем порушення фактично є триваючим правопорушенням, оскільки неналежне виконання обов`язків триває з 2015 та не припинилось.
Таким чином висновок суду першої інстанції щодо пропуску шестимісячного строку притягнення позивача до відповідальності є помилковим, оскільки порушення, виявлені під час проведення службового розслідування та зазначені  в акті службового розслідування мають триваючий характер.
Крім того, посилання суду першої інстанції на  перевірки 2015 та 2016 років є помилковими, оскільки такі проводились не міською радою, а Державним архівом Дніпропетровської області. Комісія ради лише під час проведення службового розслідування виявила проведення перевірки іншою установою, та наявність порушень які не усунуті.
На підставі викладеного, беручи до уваги встановлені під час апеляційного розгляду справи обставини, колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях відповідача порушення вимог діючого законодавства при застосуванні до позивача дисциплінарного стягнення.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 77 та ч. 1 ст. 90 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, в суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Колегія суддів зазначає, що позивачем, як під час розгляду справи у суді першої інстанції так і під час її апеляційного перегляду, не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості заявлених позовних вимог.
Посилання позивача та суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду є помилковими, оскільки вони не є подібними обставинами у цій справі.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Дніпровського міського голови Філатова Бориса Альбертовича задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року  у справі №160/6763/20 скасувати.
Прийняти нове судове рішення.
У задоволенні позову відмовити.
                    Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак