Постанова
іменем України
 
07 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 369/5900/18
провадження № 51-5376км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                     ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні № 12017110200007246щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чіта Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з  ОСОБА_6  на користь потерпілого  ОСОБА_8  100 000 грн у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
ОСОБА_6 засуджено за те, що він 19 листопада 2017 року близько 14:41, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , під час сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_8 , умисно завдав йому одного удару в ліву частину грудної клітки предметом, схожим на ніж, чим спричинив йому згідно з висновку судово-медичної експертизи від 15 січня 2018 року № 247/Д тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудей зліва з ушкодженням верхньої частки лівої легені, гемопневмотораксом, підшкірною емфіземою зліва з розвитком геморагічного шоку, яке належить до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Київський апеляційний суд вироком від 23 жовтня 2019 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначення покарання ОСОБА_6 ) та призначив йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК  у виді позбавлення волі на строк 6 років, у решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, покликається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду щодо засудженого, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років  зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. Свої вимоги захисник мотивує тим, що апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок та призначаючи ОСОБА_6 покарання без застосування ст. 75 КК, не врахував: неправомірної поведінки потерпілого;  особи засудженого, який раніше не судимий, одружений, за місцем проживання характеризується з позитивного боку, щиро розкаявся у вчиненому злочині та визнав свою вину; відсутності обставин, які обтяжують покарання. Стверджує, що призначаючи засудженому реальне покарання, апеляційний суд безпідставно погіршив становище засудженого, не застосувавши до останнього положення ч. 5 ст. 72 КК Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (далі – Закон № 2046-VIII), оскільки він перебував під вартою з 12 березня по 30 травня 2018 року.
Позиції інших учасників судового провадження
У поданому запереченні на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 представник потерпілого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_9 вважає доводи сторони захисту необґрунтованими, оскільки, на його думку, призначене засудженому покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 , тому підстав для застосування щодо останнього положень ст. 75 КК не вбачає.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, прокурорОСОБА_5 заперечив проти її задоволення, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 , кваліфікації його дій, розміру цивільного позову в касаційному порядку не оскаржено. Під час розгляду доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
За змістом касаційної скарги незаконність вироку суду апеляційної інстанції захисник  ОСОБА_7 вбачає у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.
Згідно з ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст.407 та ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (частини 1 і 2ст. 409 КПК), а також у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК).
Вирок суду апеляційної інстанції згідно із ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника і представника потерпілого, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК покарання,  підлягають задоволенню, а вирок місцевого суду –скасуванню.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, врахувавступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу винного, який раніше не судимий, одружений, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Взяв до уваги і те, що на місце зустрічі з  ОСОБА_6  прийшли четверо чоловіків з метою здійснення психологічно тиску на нього для вчинення певних дій, застосування потерпілим першим активних фізичних дій, що мало вирішальне значення для подальших подій.
Водночас, перевіряючи доводи, викладені в апеляційних скаргах, зокрема і прокурора, колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції лише формально послався у вироку на ступінь тяжкості вчиненого  ОСОБА_6 злочину, при цьому, призначаючи покарання та застосовуючи положення ст. 75 КК, не врахувавдостатньою мірою обставин і характеру вчинення злочину, а саме того, що умисний тяжкий злочин проти життя і здоров`я людини, вчинено в ході сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із потерпілим ОСОБА_8 , якому засуджений умисно завдав удару, предметом схожим на ніж (який був заздалегідь підшуканий), у ліву частину грудної клітки, після чого не надав і не намагався надати допомогу потерпілому;  досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні зупинялося у зв`язку з оголошенням ОСОБА_6 у розшук; вину у вчиненому злочині  ОСОБА_6 визнав частково, заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи.
Врахувавши вказані обставини, які свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки винуватого, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суднеобґрунтовано призначив   ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах інкримінованого  злочину із застосуванням положень ст.75 КК і, як наслідок, постановив явно несправедливий вирок через м`якість.
За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції не мав підстав для застосування  до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, а тому скасував вирок суду в частині призначеного йому покарання  і постановив новий вирок, яким призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі, наближене до нижчої межі санкції ч. 1 ст. 121 КК. Саме такі вид і розмір покарання апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для виправлення  ОСОБА_6  та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного  ОСОБА_6 покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.
Суд касаційної інстанції погоджується з висновком і вважає, що таке покарання відповідатиме тяжкості правопорушення, справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, не буде «особистим надмірним тягарем для особи».
На  переконання колегії суддів, призначене  ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи  недостатнім для досягнення мети покарання.
Одночасно Суд вважає слушними доводи захисника ОСОБА_7 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування до ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК уредакції Закону № 2046-VIII. 
Частиною 5 ст. 72 ККуредакції Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, регламентовано, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Велика Палата Верховного Суду у постановівід 29 серпня 2018 року (№ 13-31кс18) дійшла таких висновків щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Із матеріалів кримінального провадження № 12017110200007246 вбачається, що злочин ОСОБА_6 вчинив 19 листопада 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року. Заходи попереднього ув`язненнящодо нього застосовувалися з 12 березня 2018 року (з моменту фактичного затримання). Слідчий суддя Києво-Святошинського районного суду Київської області ухвалою від 13 березня 2018 року застосував до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб (до 10 травня 2018 року включно). Слідчий суддя Києво-Святошинського районного суду Київської області ухвалою від 10 травня 2018 року продовжив ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017110200007246 до 30 травня 2018 року.
Однак апеляційний суд залишив поза увагою вказані обставини, не застосувавши до ОСОБА_6 положення ч.  5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, а  касаційна скарга захисника ОСОБА_7 – частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні № 12017110200007246 щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046 - VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення») зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув’язнення з 12 березня 2018 року до 30 травня 2018 рокуз розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3