ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" грудня 2020 р.           Справа№ 910/8225/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Пашкіної С.А. 
          Буравльова  С.І. 
секретар судового засідання - Добрицька В.С.
учасники справи згідно протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на ухвалу Господарського суду м. Києва
від 21.09.2020
у справі № 910/8225/20 (суддя Мудрий С.М.)
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Корпорація КРТ"
про забезпечення позову
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Корпорація КРТ" 
до  Акціонерного товариства "Українська залізниця"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача PlastwilSp.z.o.o. (ТОВ, "Пластвіль"), (реєстраційний номер: 0000614859, податковий ідентифікатор: 7642634997 ),
треті особи, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
- Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ),
- Європейський банк реконструкції та розвитку (European Bank of Reconstruction and Development)
про визнання результатів торгів незаконними та зобов`язання вчинити дії

УСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю НВП "Корпорація КРТ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання результатів торгів незаконними та зобов`язання вчинити дії, а саме:
- визнати незаконним та скасувати рішення відповідача про відхилення конкурсної пропозиції по лоту №4 позивача за наслідками оцінки в процедурі закупівлі (тендер №50833), що проводиться із використання порталу електронних закупок Європейського банку реконструкції і розвитку ЕСЕРР,
- визнати незаконним та скасувати рішення відповідача про обрання переможцем та присудження контракту по лоту №4 конкурсній пропозиції Vossloh Fastening System GmbH/Germany за наслідками оцінки в процесі закупівлі (тендер №50833), що проводився із використання порталу електронних закупок Європейського банку реконструкції і розвитку,
- зобов`язати відповідача повторно провести оцінку тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі (тендер №50833), що проводиться із використання порталу електронних закупок Європейського банку реконструкції і розвитку ЕСЕРР.
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 21.09.2020 у справі №910/8225/20 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Корпорація КРТ" про забезпечення позову задоволено повністю. Заборонено Акціонерному товариству "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, будинок 5, ідентифікаційний код 40075815) вчиняти дії щодо укладання контракту з Vossloh Fastening Systems GmbH/Germany за наслідками проведення тендеру №50833 в системі ЕСЕРР (лот №4) та виконання зобов`язань за таким контрактом внаслідок оголошення його переможцем по лоту № 4 "Скріплення рейкові пружне анкерне для рейок типу Р65 в комплекті. Стягувач за ухвалою суду: Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Корпорація КРТ" (81500, Львівська обл., місто Городок, вулиця Комарнівська, будинок 66, кімната 11, код ЄДРПОУ 13820029). Боржник: Акціонерне товариство "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, будинок 5, ідентифікаційний код 40075815).
Задовольняючи заяву позивача суд першої інстанції виходив з того, що обраний заявником захід забезпечення позову відповідає вимогам процесуального законодавства, зокрема вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін.
Не погодившись із винесеною ухвалою, Акціонерне товариство "Українська залізниця" подало апеляційну скаргу, у якій просило суд скасувати ухвалу Господарського суду м. Києва від 21.09.2020 у справі №910/8225/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову від 10.09.2020 Товариству з обмеженою відповідальністю "НВП "Корпорація КРТ" відмовити повністю.
В обґрунтування своєї скарги відповідач зазначав, що у даному випадку, предметом спору за поданим позивачем позовом у справі №910/8225/20 є скасування результатів торгів та зобов`язання AT «Укрзалізниця» повторно провести оцінку тендерних пропозицій учасників тендера - 50833, найменування тендера - компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - модернізація пріоритетних залізничних ліній AT «Укрзалізниця», за лотом №4 «кріплення рейкове пружне з анкером Р65 в комплекті - 569 296 комплектів». В якості забезпечення позову 'ГОВ НВП «Корпорація КРТ» клопотало про установлення заборони відповідачу AT «Укрзалізниця» вчиняти дії щодо укладення контракту з Vossloh Fastening System GmbH/Germany за наслідками проведення Тендеру та прийняття відповідних зобов`язань. При цьому апелянт зазначав, що позивачем жодним чином не обґрунтовано необхідність вжиття заходів забезпечення позову та не надано доказів на підтвердження того, що невжиття запобіжних заходів порушить його права та у подальшому утруднить чи зробить неможливим виконання рішення суду. 
Відповідач також зазначав, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що оприлюднення Тендерних умови закупівлі № 50833 на платформі ЕСЕРР здійснено 23.12.2019 розкриття тендерних пропозицій відбулося 27.02.2020. Відтак, зважаючи на те, що підставами позовних вимог стало необґрунтованість та дискримінаційність тендерних умов, ТОВ НВ1І «Корпорація КРТ» мало змогу захистити свої інтереси в позасудовому та судовому порядку, разом з тим, звернулося з заявою про вжиття заходів забезпечення лише у червні 2020. При ухваленні оскаржуваної ухвали, Господарським судом не перевірено обґрунтованість заяви позивача про забезпечення позову від 10.09.2020, що побудована виключно на припущеннях та не може бути достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення, отже оскаржувана ухвала підлягає скасуванню. Твердження позивача, що проведення випробовувань компанією Vossloh Fastening System GmbH є підставою для застосування заходів забезпечення є необґрунтованим, адже порушує принцип свободи здійснення господарської діяльності та жодним чином не впливає на можливість/неможливість захисту інтересів позивача у разі ухвалення рішення суду у даній справі на його користь.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2020 у справі №910/8225/20 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Андрієнка В.В., судді  Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №910/8225/20 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця". Розгляд справи призначено на 10.11.2020.
16.11.2020 на адресу суду від третьої особи 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просив суд залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, ухвалу Господарського суду м. Києва від 21.09.2020 без змін.
У зв`язку із перебуванням головуючого судді Андрієнка В.В. у відпустці з 04.11.2020 по 20.11.2020 (включно), розгляд справи не відбувся. 
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4886/20 від 23.11.2020 у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/8225/20.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" у справі №910/8225/20 визначено колегію суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді Пашкіна С.А., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" до провадження у визначеному складі суддів. Розгляд справи №910/8225/20 призначено на 08.12.2020.
08.12.2020 розгляд справи відкладено на 17.12.2020.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги заслухавши пояснення сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню.
З матеріалів справи убачається, що у заяві про вжиття заходів до забезпечення позову позивач просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом установлення заборони відповідачу - AT "Укрзалізниця" вчиняти дії щодо укладання контракту з Vossloh Fastening Systems GmbH/Germany за наслідками проведення тендеру №50833 в системі ЕСЕРР (лот №4) та виконання зобов`язань за таким контрактом внаслідок оголошення його переможцем по лоту № 4 "Скріплення рейкові пружне анкерне для рейок типу Р65 в комплекті.
В обґрунтування заяви позивачем зазначено, що у випадку не вжиття заявлених заходів забезпечення позову, обраний товариством спосіб захисту та поновлення порушених прав та інтересів буде неефективним, оскільки розпочнеться виконання договору: поставка продукції та перерахування коштів в її оплату, хоча сама обставина порушення, що є предметом судового розгляду, вказує на неправомірність таких дій. А також, позивачем звернено увагу суду на те, що 26.06.2020 відповідач видав наказ "Про проведення експлуатаційних випробувань скріплень проміжних пружних анкерних виробництва компанії Vossloh на ділянках залізничних колій з вантажонапруженістю понад 30 млн.т", які планує проводити після укладення контракту та відповідно постачання скріплень. При цьому, структурні підрозділі AT Укрзалізниця вже ведуть роботу по його виконанню з метою забезпечення умов для дослідної експлуатації скріплень виробництва Vossloh Fastening System GmbH/Germany. На підтвердження чого до матеріалів справи долучено копію наказу.
Відповідно до статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом наведеної норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.
Згідно з положеннями пункту 1 частини першої статті 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
При вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Таким чином, необхідною умовою вжиття заходів для забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення суду. Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.
Адекватність заходу для забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Отже, у кожному конкретному випадку розглядаючи заяву про забезпечення позову суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.
Колегія суддів зазначає, що оскільки у даному випадку позивач звернувся до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не мала б взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Водночас, вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів усіх учасників; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу. Вжиті заходи забезпечення позову не повинні перешкоджати господарській діяльності учасників правовідносин.
З урахуванням загальних вимог, передбачених статтями 73, 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову та їх оцінка судами з належним відображенням у судових рішеннях висновків здійсненої оцінки.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод особа має право саме на ефективний спосіб захисту прав і це означає, що вона має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.
Втім, ні позивачем у заяві про вжиття заходів забезпечення позову, ні судом першої інстанції, не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, у разі задоволення позову.
Висновки суду першої про те, що невжиття заявлених заходів забезпечення позову у цій справі унеможливить виконання судового рішення у разі задоволення позовних вимог та може призвести до порушення прав та законних інтересів заявника, відновлення яких у разі задоволення позову буде неможливим, є безпідставними за відсутності висновків про ознаки протиправності дій відповідача щодо проведення процедури закупівлі (тендер 50833), а тому ґрунтуються виключно на припущеннях, що не підтверджені будь-якими належними та достатніми доказами.
Отже, при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд першої не дотримався принципу збалансованості інтересів усіх учасників справи, не надавши оцінку співмірності наслідків, які можуть настати через вжиття заходів забезпечення позову, із наслідками невжиття таких заходів.
З огляду на викладене, вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову не відповідають вимогам щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів учасників, доведеності реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів заявника у разі невжиття заявлених заходів, отже висновки про наявність обґрунтованих підстав для вжиття таких заходів передчасні.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 12.12.2019 у справі №910/13985/19, від 19.12.2019 у справі №910/12355/19, від 15.01.2020 у справі №910/14150/19.
Колегія суддів, з урахуванням наведеного вище вважає, що застосування заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти будь-які дії, зокрема, укладати договір з переможцем торгів, свідчить про неспівмірність, порушуючи при цьому баланс між правами та інтересами позивача, за захистом яких він звернувся, та наслідками впливу таких заходів на права та свободи інших учасників процесу.
Крім того, позивач не обґрунтував належними доводами та доказами, а також не надав будь-яких обґрунтованих доводів щодо реальних, існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу   слід задовольнити, а оскаржувану ухвалу - скасувати як таку, що суперечить нормам процесуального права.  
Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 280-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну  скаргу Акціонерного товариства  "Українська залізниця" на ухвалу Господарського суду міста Києва  від 21.09.2020 у справі № 910/8225/20 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва  від 21.09.2020 у справі             № 910/8225/20 скасувати.
3. У задоволенні заяви  Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Корпорація КРТ" про забезпечення позову відмовити.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
Повний текст поставнови складено та підписано 23.12.2020.

Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                С.А. Пашкіна

                                                                                С.І. Буравльов