ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 758/14521/18                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  21 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при  секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Приватного підприємства «СВ Телеком» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «СВ Телеком» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ

Приватне підприємство «СВ Телеком» (далі - ПП «СВ Телеком») звернулось до суду з позовом, в якому просило:
- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Київській області №3-2410/3-10/10-82/2410/09/01 від 24.10.2018 року про визнання ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6  статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  та накладення штрафу в сумі 55  230,00 грн.
- справу про адміністративне правопорушення щодо ПП «СВ Телеком» закрити за відсутністю у діях його службових осіб складу правопорушення.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» не має та не мало фактичної можливості виконати вимоги Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо допуску посадових осіб для проведення перевірки об`єкту, розташованого за адресою: Бориспільський район, село Вишеньки, вул. Храмова, б/н,  оскільки не є власником або користувачем земельної ділянки чи майнового комплексу, розташованих за вказаною адресою, не здійснює обслуговування базової станції №UA1559 та не має доступу до неї.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Крім доводів, зазначений у позовній заяві, апелянт посилається на Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю №533, відповідно до якого контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, а не представників проектувальника.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що листом №10/10-24/2109/0910 від 21.09.2018 року Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 21.09.2018 року повідомив ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» про те, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області буде здійснено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт з реконструкції мережі мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», Базова станція №UА1559 за адресою Київська область, Бориспільський район, с. Вишеньки, вул. Храмова, б/н, у зв`язку з чим ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» було запрошено з`явитися на вищевказаний об`єкт 10.10.2018 року об 11:00 год., а також надати під час проведення перевірки належним чином завірені копії необхідних документів.
02.10.2018 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, відповідно до  статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»,  статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, на підставі звернення народного депутата України Міщенка С.Г. від 18 вересня 2018 року №10/10-1809/34, видано наказ №204П від 02 жовтня 2018 року про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва з реконструкції мережі мобільного зв`язку стандарту GSM900/GSM1800/UMTS-2100 ПрАТ «Київстар», Базова станція №UА1559 за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Вишеньки, вул. Храмова, б/н.
На підставі зазначеного наказу відповідачем оформлено направлення на проведення планового (позапланового) заходу №744.18/03 від 02.10.2018 року строком дії з 10 жовтня 2018 року по 17 жовтня 2018 року.
Листом №49-10/18 від 10.10.2018 року Приватне підприємство «СВ ТЕЛЕКОМ» повідомило Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, що в повідомленні не вказано в який період буде проведено позаплановий захід державного нагляду, що стало підставою для його проведення та не містить посилань на будь-який розпорядчий документ, на підставі якого буде проведена позапланова перевірки, що унеможливлює визначення з боку ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» наявність законних підстав для здійснення заходу державного нагляду (контролю). Також акцентовано увагу, що відповідно до вимог чинного законодавства державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності об`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю), у випадках передбачених законом. 
10.10.2018 року посадовими особами відповідача складено акт про те, що генеральний проектувальник Приватне підприємство «СВ ТЕЛЕКОМ» не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва з реконструкції мережі мобільного зв`язку стандарту GSM900/GSM1800/UMTS-2100 ПрАТ «Київстар», Базова станція №UА1559 за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Вишеньки, вул. Храмова, б/н для проведення позапланової перевірки, чим порушив положення пункту 1 частини 3  статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553.
Цього ж дня відповідачем видано припис №С-1010/5 від 10.10.2018 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким від ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» вимагається допустити посадових осіб Департаменту до 25.10.2018 року на об`єкт будівництва для проведення перевірки та під час проведення перевірки надати всі необхідні документи.
Крім того, 10.10.2018 року відповідачем складено протокол №3-Л-111з-1010/3 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» про виявлення правопорушення, відповідальність за яке передбачена пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 17 год. 30 хв. 24.10.2018 року у приміщення Департаменту ДАБІ у Київській області.
У листі №50-10/18 від 24.10.2018 року, адресованому головному інспектору будівельного нагляду ДАБІ у Київській області, позивач зазначив ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» не має можливості перешкоджати допуску посадових осіб департаменту ДАБІ у Київській області на базову станцію UA1559, оскільки не є власником станції або земельної ділянки, де розташована станція. Крім того повідомив, що 10.10.2018 року працівників позивача не було на об`єкті перевірки, оскільки позивач не має доступу до станції. Поруч з цим повідомлено, що ПП «СВ ТЕЛЕКОМ» розробило робочий проект UA1559 згідно додаткової угоди №11 від 05.10.2017 року до договору №0.030717-01 від 03.07.2018 року від ТОВ «Консалтингова Група Партнери» та передала вказаному підприємству дані роботи згідно акту №00000469 від 20.12.2017 року.
24.10.2018 року відповідачем прийнято постанову №З-2410/3-10/10-82/2410/09/01 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, зі змісту якої вбачається, що Приватне підприємство «СВ ТЕЛЕКОМ» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6  статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  та накладено штраф у сумі 55    230,00 грн.
Вважаючи постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.
За приписами частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Спірні правовідносини врегульовані    Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI    (далі - Закон №3038-VI ) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Згідно з частиною першою статті 41 Закон №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, (надалі - Порядок №553). 
Пунктом 2 зазначеного Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Згідно з пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом
У відповідності до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. 
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до пункту 9 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку №533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню, передбачено  статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  та пунктом 11 Порядку №553, а обов`язок суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю закріплено пунктом 14 Порядку №553. 
Пунктом 12 Порядку № 533 встановлено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.
Статтею 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.
В даних спірних правовідносинах Приватне підприємство «СВ Телеком» є суб`єктом містобудування, який здійснював проектування об`єкту. Так, ПП «СВ Телеком» на підставі додаткової угоди №11 від 05.10.2017 року до договору субпідряду №0.030717-01 від 03.07.2017 року, укладеної з ТОВ «Консалтингова Група Партнери», розробило робочий проект об`єкту №UA1559, розташованого за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Вишеньки, вул. Храмова б/н та виконало комплекс робіт з прив`язування до місцевості типового проекту і проекту рішення з встановлення базової станції. Згідно акту приймання - передачі послуг №00000469 від 20.12.2017 року, ПП «СВ Телеком» передало, а ТОВ «Консалтингова Група Партнери» прийняло вищевказані послуги.
Частиною 1 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  передбачено, що суб`єкти містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку  води  і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва.
Частинами другою, третьою цієї статті визначено за які правопорушення несуть відповідальність суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, та суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи.
В свою чергу, відповідно до пункту 2 частини 6  статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Таким чином, відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.
При цьому, диспозиція пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачає відповідальність суб`єктів містобудування саме за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва для виконання покладених на них функцій.
В даному випадку, враховуючи те, що ПП «СВ Телеком» є лише проектною організацією, яка здійснювала розробку проектної документації, колегія суддів зазначає, що позивач не є тією особою, яка наділена правом допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва з реконструкції мережі мобільного зв`язку стандарту GSM900/GSM1800/UMTS-2100 ПрАТ «Київстар», Базова станція №UА1559 за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Вишеньки, вул. Храмова, б/н.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що позивач не може бути притягнутий до відповідальності за визначене Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області правопорушення, передбачене пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а тому прийнята відповідачем постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №3-2410/3-10/10-82/2410/09/01 від 24.10.2018 року є протиправною та підлягає скасуванню.
Звертаючись до суду із адміністративним позовом, ПП «СВ Телеком» просило суд скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та закрити справу про адміністративне правопорушення.
Положення пункту 3 частини 3  статті 286 КАС України  дійсно передбачають, що суд за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності суд має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.
Однак, справа за адміністративним позовом ПП «СВ Телеком» не стосується притягнення до адміністративної відповідальності. За таких обставин вимога про закриття справи про адміністративне правопорушення є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
За такого правового регулювання та обставин справи, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
За приписами частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись статтями  315,  317,  321,  322,  325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «СВ Телеком» задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Адміністративний позов Приватного підприємства «СВ Телеком» задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Київській області №3-2410/3-10/10-82/2410/09/01 від 24.10.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В іншій частині позову відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Київській області (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, ідентифікаційний код юридичної особи 37471912) на користь Приватного підприємства «СВ Телеком» (04108, м. Київ, проспект Правди, 33, кв. 340, ідентифікаційний код юридичної особи 34295020) судові витрати зі сплати судового збору в загальному розмірі 4  802 (чотири тисячі вісімсот дві) грн. 50 коп.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до частини 5 статті 328 КАС України оскарженню не підлягає.

Головуючий                    суддя                                        І.О.Лічевецький

Суддя                                        В.П.Мельничук

Суддя                                        О.М.Оксененко