Номер провадження: 22-ц/813/7288/20 
Номер справи місцевого суду: 495/2314/20
Головуючий у першій інстанції Боярський О. О.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2020 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 495/2314/20

Номер провадження: 22-ц/813/7288/20

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання – Бикової К.А.,

учасники справи: 
- скаржник –  ОСОБА_1 , 
- заінтересовані особи – 1)  ОСОБА_2 , 2) старший державний виконавець Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Тирнов Максим Вікторович, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за скаргою ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Тирнова Максима Вікторовича, за участі заінтересованої особи – ОСОБА_2 , за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, постановлену у складі судді Боярського О.О. 27 травня 2020 року,
встановив:

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з вищенаведеною скаргою, в якій просить: 1) визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Тирнового Максима Вікторовича щодо складання розрахунку заборгованості по аліментах боржника ОСОБА_2 від 09.04.2020 року у виконавчому провадженні № 60781540; 2) скасувати розрахунок заборгованості по аліментах, складений 09.04.2020 року старшим державним виконавцем Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Тирновим Максимом Вікторовичем; 3) зобов`язати старшого державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Тирнового Максима Вікторовича здійснити перерахунок заборгованості по аліментах у виконавчому провадженні № 60781540 за період з 29.03.2019 року по 31.03.2020 року, з урахуванням відомостей контракту особового найму, укладеного між боржником ОСОБА_2 та ТОВ «ПНР МАРІН ТРЕЙДІНГ XIII», приватною компанією з обмеженою відповідальністю «В.ШИПС Ейзе Груп» від 01.04.2019 року перевіривши належним чином доходи боржника.
В обґрунтування скарги ОСОБА_1 посилається на те, що на примусовому виконанні старшого державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (виконавець Тирновий М.В.) (далі за текстом - Відділ) перебуває виконавче провадження № 60781540 з примусового виконання виконавчого листа № 495/2702/19, виданого 28.11.2019 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частини з усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків мінімального прожиткового мінімуму для дітей відповідного віку щомісячно починаючи з 29.03.2019 року до повноліття.
Боржник працює моряком дальнього плавання на посаді електромеханіка другою розряду, отримує доходи в іноземній валюті за посередництвом дочірнього підприємства корпорації «В.ШІПС». Протягом останніх трьох років за посередництва ДП «В.ШІПС (Україна) ОСОБА_2 було укладено 5 контрактів про працевлаштування на посаду електромеханіка: від 03.03.2016 року з базовою ставкою – 1 357 доларів США на місяць, від 25.04.2016 року з базовою ставкою – 1 370 доларів США на місяць, від 16.03.2017 року з базовою ставкою – 1 410 доларів США на місяць, від 11.04.2018 року з базовою ставкою – 1 410 доларів США за місяць, від 01.04.2019 року з базовою ставкою – 1 506 доларів США за місяць.
Проте, не зважаючи на подані ОСОБА_1 старшому державному виконавцю Тирновому М.В. документи, які відображають дійсні доходи боржника, суб`єкт оскарження визначає суму аліментних платежів та відповідну заборгованість, виходячи з відсутності відомостей щодо місця роботи боржника і розміру отриманих ним доходів.
Через протиправні дії суб`єкта оскарження скаржниця отримує не ј частину фактичних доходів боржника, а – ј частину середньомісячної заробітної плати по м. Білгород-Дністровському, що грубо порушує право дитини та свідчить про фактичне не виконання рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.10.2019 року у справі №495/2702/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів.
01.04.2020 року ОСОБА_1 подала до Відділу заяву з проханням керуватися положеннями Інструкції з організації примусового виконання рішень при обчисленні розміру заборгованості зі сплати аліментів щомісяця. Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих, в тому числі, із документів, що відображають отримання боржником доходу. Таким первинним документом, що відображає отримання боржником доход який він одержав, перебуваючи в рейсі у 2019 році, є контракт особового найму укладений між ОСОБА_2 та ТОВ «ПНР МАРІН ТРЕЙДІНГ XIII», приватною компанією з обмеженою відповідальністю «В.ШИПС Ейзе Груп» від 01.04.2019 року.
Згідно умов вказаного контракту дохід боржника за 6 місяців роботи за кордоном на посаді електромеханіка склав - 31 800 доларів США (5 300 доларів США за місяць рейсу). Таким чином, з доходу боржника, отриманого за період роботи за вказаним контрактом з 29.03.2019 року по жовтень 2019 року підлягає до утримання: 31 800/4=7 950 доларів США, за офіційним курсом НБУ на дату перерахування.
Сума фактично отриманих ОСОБА_1 аліментів за вказаний період не відповідає вище визначеній, встановленій у рішенні суду ј частці від доходу платника аліментів. Отже за вказаний період наявна суттєва заборгованість зі сплати аліментів та не виконання рішення суду, що порушує право дитини на аліменти.
За вказаних обставин, виданий старшим державним виконавцем розрахунок заборгованості по аліментах від 09.04.2020 року за період з 29.03.2019 року по 31.03.2020 рік здійснено неправомірно, без урахуванням документу, який відображає отримання боржником доходу, а саме - контракту особового найму, укладеного ОСОБА_2 01.04.2019 року.
Скаржниця наголошує, що державний виконавець не здійснив належних та ефективних заходів для отримання відомостей про дійсні доходи боржника, не направив запитів про наявність і рух коштів на рахунках боржника, не з`ясував джерело походження цих коштів, не надав оцінку наданим скаржницею документів про банківській рахунок боржника, місце отримання ним доходів (а. с. 1 - 5).
Скаржниця ОСОБА_1 у судове засідання суду першої інстанції не з`явилась. Адвокат Олійник Р.В., діючий від імені ОСОБА_1 , направив до суду заяву з проханням розглянути скаргу за його відсутністю та задовольнити її.
Представник Відділу у судове засідання не з`явився, надіслав до суду заяву, в якій повідомив, що згідно розрахунку, обчисленого державним виконавцем 09.04.2020 року, який оскаржується ОСОБА_1 , заборгованість зі сплати аліментів боржника станом на 31.03.2020 року відсутня. Вказаний розрахунок заборгованості зі сплати аліментів обчислювався у відповідності до положень статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» та положень статті 195 СК України. 05.05.2020 року на виконання вимоги державного виконавця, на адресу Відділу надійшла відповідь ДП «В.ШІПС (Україна)» від 29.04.2020 року за вих. № 762, якою повідомили, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ніколи не був та станом на теперішній час не є штатним працівником ДП «В.ШІПС (Україна)» та останні надавали послуги з посередництва у працевлаштуванні за кордоном ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . За 2020 рік, ОСОБА_2 за посередництвом ДП «В.ШІПС (Україна)» укладено 1 трудовий договір (контракт) про працевлаштування за кордоном. У зв`язку з тим, що контракт особового найму підтверджує надання посередницьких послуг, наданих ДП «В.ШІПС (Україна)» у працевлаштуванні боржника, та не є підтвердженням отриманого доходу боржником, державний виконавець не мав правових підстав для визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу).
ОСОБА_2 у судове засідання не з`явився, його представник – адвокат Царенко О.О. надав до суду заяву з проханням скаргу розглянути без їх участі та відмовити в її задоволенні. При цьому, в заяві ОСОБА_4 зазначив, що наявність контракту не свідчить, що працівник виконував роботу за контрактом, а роботодавець сплачував працівникові обумовлену в контракті грошову суму за виконану роботу. Більш того, підписання будь-якого контракту не свідчить про факт виконання його умов, тобто не свідчить про те, що сторони зазначеного трудового договору виконували обумовлені в контракті умови. Тобто, не є підтвердженням того, що за зазначеним контрактом ОСОБА_2 отримував заробітну плату. Більш того, незрозуміло, яким саме чином за контрактом можливо встановити розмір начебто отриманої заробітної плати, оскільки він передбачає певні надбавки та доплати за виконану роботу. Тобто, яким саме чином можливо було б встановити дійсну заробітну плату, яку начебто отримував би працівник під час виконання своїх обов`язків за контрактом, не зрозуміло (а. с. 32 – 36).
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27 травня 2020 рокув задоволенні вищезазначеної скарги  ОСОБА_1 відмовлено.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що апеляційний суд Одеської області в своїй ухвалі від 07.11.2018 року по справі № 495/80/18 дійшов висновку, що наявність трудових відносин у боржника з певним роботодавцем необхідно підтверджувати офіційними та достовірними відомостями про заробіток боржника.
Суд першої інстанції вважав, що належним та достовірним доказами в таких випадках повинна бути відповідна довідка про отриману боржником заробітну плату із зазначенням часу роботи на підприємстві та реквізитів самого підприємства. Натомість, надана суду незавірена належним чином копія контракту не є тим самим доказом, що може з достатньою вирогідністю підтвердити вимоги ОСОБА_1 .
Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які оригінали документів, що можуть бути достатніми доказами по справі. Жодна сторона не надавала клопотань про витребування цих доказів, оскільки в скарзі ставиться питання щодо правильного здійснення розрахунку аліментів. Питання щодо збільшення або зменшення аліментів вирішується в позовному порядку. Суд вирішує справу на підставі наданих сторонами доказів.
Суд мотивував ухвалу тим, що скаржником в процесі судового розгляду не було доведено того, що саме здійсненням розрахунку заборгованості старшим державним виконавцем Тирновим М.В. було порушено права скаржника, тоді як судом встановлено, що державним виконавцем всі необхідні дії у виконавчому провадженні № 60781540 були вчинені відповідно до закону та в межах повноважень.
За таких обставин, суд першої інстанцї дійшов до висновку про відмову в задоволенні вищевказаної скарги (а. с. 37 – 40).
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити вимоги скарги у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване судове рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апелянт вказує на те, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на помилковому застосуванні норм чинного законодавства. Судом першої інстанції невірно надано оцінку письмовим доказам, на які посилається скаржниця обґрунтовуючи вимоги скарги.
У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Царенко О.О., діючий від імені ОСОБА_2 , заперечує проти апеляційної скарги. Просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити. Оскаржувану ухвалу суду першої інстанції просить залишити без змін. Посилається на те, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи, дослідивши матеріали справи, об`єктивно оцінивши усі наявні в матеріалах справи письмові докази, постановив законну та обґрунтовану ухвалу, яке не підлягає скасуванню.
Адвокат Олійник Р.В., діючий від імені ОСОБА_1 , у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином. Причини неявки у судове засідання не повідомили, заяв та клопотань не надали.
Згідно із частиною 2 статті 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її інших учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення адвоката Олійника Р.В., діючого від імені ОСОБА_1 ,обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні судового рішення, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до частин 1, 2, 6 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом
Згідно вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції вищевказаним вимогам законодавства, в частині обґрунтування підстав відмови у задоволенні скарги, не відповідає, з огляду на наступне.
Відповідно до частини п`ятої статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.
У пункті 9 частини третьої статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду.
Статтею 447 ЦПК України передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Частинами 1, 3 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що порядок стягнення аліментів визначається законом. Визначення суми заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частки від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому СК України.
У відповідності до частини 8 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» спори щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Стаття 195 СК України встановлює порядок визначення заборгованості за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу).
Згідно із частиною 3 статті 195 СК України розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Системний аналіз вказаних норм права дає підстави дійти висновку про те, що законодавець визначив обов`язок державного виконавця обчислювати розмір заборгованості за аліментами і водночас імперативно закріпив, що у разі незгоди заінтересованої особи з визначеним (обчисленим) державним виконавцем розміром заборгованості за аліментами спір вирішується судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Право та порядок на звернення до суду за захистом визначається процесуальним законом.
Цивільний процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства (стаття 1 ЦПК України).
Частиною 1 статті 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина 1 статті 5 ЦПК України).
Згідно із частиною 1 статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Ураховуючи те, що спір виник щодо розміру заборгованості за аліментами, такий спір відповідно до закону підлягає вирішенню судом у порядку позовного провадження з дотриманням процедури, визначеної відповідним процесуальним законом. 
Вказана правова позиція знаходить своє відображення у постанові Верховного Суду від 30 серпня 2018 року у справі №2-191/2005.
Частиною 5 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Згідно з частиною 4 статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд першої інстанції не врахував вищевикладених норм ЦПК України, Закону України «Про виконавче провадження», передчасно виклавши висновки про безпідставність вимог скарги.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні вказаної вище скарги саме з підстав неможливості розгляду даної справи в порядку розділу VII ЦПК України.
З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу не заслуговують на увагу апеляційного суду.
Між тим, апеляційна скарга ОСОБА_1 є частково обґрунтованою, а тому підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374, пунктів 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
За правилами частини 4 статті 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині обґрунтування підстав відмови у задоволенні скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині обґрунтування підстав відмови у задоволенні скарги, за вищевказаного обґрунтування.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, 

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити частково.

Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27 травня 2020 року- змінити в частині обґрунтування підстав відмови у задоволенні скарги.

В решті судове рішення – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 12 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе