ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
04 серпня 2020 року           справа №200/2553/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., 
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , що діє в інтересах ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року у справі  №200/2553/20-а (головуючий І інстанції Чучко В.М.)  за позовом ОСОБА_2  до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, - 

                                                    ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати  протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 року по 2018 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення 17 вересня 2018 року;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 року по 2018 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення - 17 вересня 2018 року.
В обґрунтування позову зазначив, що приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, має статус учасника бойових дій, про що видано відповідне посвідчення. 
Наказом командира від 17 вересня 2019 року №178-РС позивача звільнено у запас з військової служби відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (військовослужбовці, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом). 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17 вересня 2018 року №271 позивача виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Однак, при здійсненні розрахунку відповідач не включив до складу виплат грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, передбаченої ст. 16-2 Закону України «Про відпустки» за період з 2016 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення. Позивач вважає таку бездіяльність протиправною, тому звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просив скасувати рішення, прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
Обґрунтування апеляційної скарги. 
Суд першої інстанції не застосував норму матеріального права – ст.16-2 ЗУ «Про відпустки», яка передбачає надання додаткової відпустки, серед іншого, і особам з інвалідністю  внаслідок війни, статус яких визначено ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», тобто позивач має право на компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як особа з інвалідністю внаслідок війни, а не тільки як учасник бойових дій.
Також суд першої інстанції не звернув увагу на наявність в матеріалах справи довідки,  яка свідчить, що в 2016-2018 роках позивач під час проходження служби мав статус учасника бойових дій.
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
Позивач ОСОБА_2 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 (а.с. 6).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.09.2018 № 271, старшого сержанта ОСОБА_2 , водія відділення радіорозвідки взводу спостереження та технічних засобів розвідки розвідувальної роти, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 17 вересня 2018 року №178-РС, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «й» (військовослужбовці, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом), -  з 17 вересня 2018 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 9).
Як свідчить довідка від 15.’12.20018 року позивач брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в період з 08.08.2016 по 06.04.2017, з 22.10.2017 по 31.10.2017, з 16.11.2017 по 20.01.2018, з 04.02.2018 по 08.08.2018 в районі/районах проведення антитерористичної операції (а.с. 7).
Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 , виданого 31.05.2019 року (строком дії до 01.05.2020 року),  згідно пункту 11 статті 7 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантій їх соціального захисту», позивач є особою з інвалідністю 3 групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - осіб з інвалідністю внаслідок війни (а.с. 8).
Відповідачем при звільненні не виплачувалася ОСОБА_2 грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», в зв`язку з чим позивач звернувся з цим позовом до суду.
Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позову виходив з того, що позивач не підпадає під перелік осіб, які мають право на додаткову відпустку як учасник бойових дій. Отже відсутні підстави для виплати йому грошової компенсації за додаткову відпустку.
Оцінка суду.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини п`ятої статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
На підставі частини першої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Статтею 4 Закону України «Про відпустки» від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Як визначено статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно із пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII (далі Закон № 3551-ХІІ), учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. №2011-ХІІ (далі - Закону № 2011) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Згідно з пунктом 8 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно доЗакону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом 3 пункту 14 статті 10-1 Закону №2011 передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах 1 та 2 цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
На підставі пункту 17 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. 
Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з пунктом 18 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється (пункт 19 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ).
Визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України»(далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).
Стаття 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-XII, визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
За визначенням статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. 
Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки».
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 620/4218/18.
Згідно пункту 2 статті 6 Закону 3551-XII учасниками бойових дій визнаються учасники бойових дій на території інших країн - військовослужбовці Радянської Армії, Військово-Морського Флоту, Комітету державної безпеки, особи рядового, начальницького складу і військовослужбовці Міністерства внутрішніх справ колишнього Союзу РСР (включаючи військових та технічних спеціалістів і радників), працівники відповідних категорій, які за рішенням Уряду колишнього Союзу РСР проходили службу, працювали чи перебували у відрядженні в державах, де в цей період велися бойові дії, і брали участь у бойових діях чи забезпеченні бойової діяльності військ (флотів). 
Військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, поліцейські, особи рядового, начальницького складу і військовослужбовці Міністерства внутрішніх справ України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які за рішенням відповідних державних органів були направлені для участі в міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки або у відрядження в держави, де в цей період велися бойові дії.
Перелік держав, зазначених у цьому пункті, періоди бойових дій у них та категорії працівників визначаються Кабінетом Міністрів України.
Переліком держав і періодів бойових дій на їх території, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1994 р. №63 «Про організаційні заходи щодо застосування Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» передбачена Югославія у період з15 липня 1992 р. - 16 червня 1999 р.
Як свідчать матеріали справи ОСОБА_2 на час проходження військової служби мав статус ветерана війни - учасника  бойових дій, що підтверджується посвідченням та довідкою, що позивач має статус учасника бойових дій як такий, що проходив військову службу в окремому піхотному батальйоні ООН в Югославії в період з 15.04.1992 року по 03.11.1992 року.
Таким чином, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з ним усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону № 3551, за період з 2016 по 2018 роки.
Зазначене обумовлює наявність підстав для задоволення позовних вимог: визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2016 - 2018 роки та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2016- 2018 роки включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення 17.08.2018 року.
Суд не приймає доводи апелянта, що він має право на компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як особа з інвалідністю внаслідок війни, а не тільки як учасник бойових дій, оскільки статус особи з інвалідністю позивач набув 31.05.2019 року, тобто після звільнення з військової служби.
Суд вважає за необхідне зазначити, що посвідчення та довідка, які підтверджують наявність у позивача статусу учасника бойових дій,  були надані ним до апеляційної скарги та до суду першої інстанції не надавалися. 
При цьому, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на наявність у нього статусу учасника бойових дій, який підтверджено посвідченням серії НОМЕР_2 , виданим 31.05.2019 року.
Між тим, зазначене посвідчення підтверджує наявність у ОСОБА_2 статусу особи з інвалідністю 3 групи.
Проте, зазначену суперечність суд першої інстанції не усунув, не з`ясував, чи мав ОСОБА_2 саме статус  учасника бойових дій на час звільнення 17.09.2018 року.
Суд звертає увагу суду першої інстанції, що частиною другою статті 9 КАС України встановлено, що  суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
Відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України  суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування  всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Отже, в адміністративному судочинстві діє принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі.
03 жовтня 2019 року в рамках справи № 826/15560/15 Верховний Суд наголосив, що принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи. В адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставин справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення. Принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази.
Аналогічна правова позиція висловлена 09 грудня 2019 року Верховним Судом  у справі № 826/22842/15.
Таким чином, процесуальним законодавством саме на суд покладено обов`язок офіційного з`ясування всіх обставин справи, що зобов`язує суд вживати всіх необхідних заходів для його виконання, в тому числі встановлювати фактичні дані, які мають значення для вирішення справи та докази на їх підтвердження, застосовувати правові норми, які регулюють спірні правовідносини, як визначено статтею 244 КАС України.
Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що суд першої інстанції,  неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, - помилково встановив, що позивач не має статусу учасника бойових дій, при цьому не з`ясував наявність та відсутність у позивача такого статусу, не витребував у позивача відповідні документи.
Відповідно до п.1,п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права,  неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що обумовлює  задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції  з прийняттям постанови про  задоволення позову.
Відповідно до вимог статті 139 КАС України, судові витрати відшкодуванню не підлягають, оскільки вони не були понесені позивачем, який звільнений від їх сплати.
Керуючись статтями 139, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , що діє в інтересах ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року у справі  №200/2553/20-а– задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року у справі  №200/2553/20-а – скасувати.
Позов ОСОБА_2  до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_2 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 року по 2018 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення 17 вересня 2018 року.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_2 (паспорт серії НОМЕР_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_5 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 року по 2018 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення - 17 вересня 2018 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 04 серпня 2020 року.
Касаційна скарга  на судове рішення може бути подана протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328  КАС України.
Повне судове рішення складено 04 серпня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                   І.Д. Компанієць

Судді                                                                                             А.А. Блохін

                                                                                                                      Т.Г. Гаврищук