ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 295/7708/15-к
провадження № 51-5942км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:

секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
засудженого                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 08 жовтня 2019 року стосовно нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015060000000007,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Корнин Попільнянського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого – 20 лютого 2014 року Житомирським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 цього Кодексу з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання приєднано частково невідбуте ним покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2014 року та остаточно призначено покарання у  виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 дні.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2015 року по 11 вересня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.
Оскаржуваною ухвалою Житомирського апеляційного суду від 08 жовтня 2019 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишено без задоволення, а зазначений вирок місцевого суду – без змін.
Згідно з вироком у не встановлені слідством день, час та місці, за невстановлених обставин ОСОБА_5 незаконно придбав корпус гранати РГН і ударно-дистанційний підривач УДЗ, які зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці до 02 лютого 2015 року.
Зазначеної дати близько 15:30 ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу будинку № 4, що на Майдані Згоди у м. Житомирі, без передбаченого законом дозволу здійснював незаконне носіння безпосередньо при собі бойових припасів –  корпусу гранати РГН та ударно-дистанційного підривача УДЗ, які були вилучені у нього працівниками правоохоронного органу під час особистого обшуку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судовий розгляд судами першої та апеляційної інстанцій проведено упереджено, необ`єктивно та усупереч вимогам ст. 22 КПК України. Вказує, що суд першої інстанції належним чином не перевірив законності і підстав проведеного під час досудового розслідування особистого обшуку від 02 лютого 2015 року та не звернув уваги на порушення його прав, допущених у ході цієї процесуальної дії. На переконання засудженого, у зв`язку з допущенням таких порушень суд першої інстанції мав визнати докази, отримані за наслідками особистого обшуку від  02  лютого 2015 року, недопустимими. При цьому, на думку засудженого, місцевий суд залишив поза увагою час та обставини його затримання, зокрема зазначає, що протокол затримання складено 03 лютого 2015 року, однак фактично його було затримано 02 лютого 2015 року.  Крім цього, посилається на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду стороні захисту безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про проведення слідчого експерименту з метою підтвердження неможливості перебування у засудженого предметів, вилучених під час його обшуку. Також акцентує на тому, що в судовому засіданні суду першої інстанції, яке відбувалося 01 квітня 2019 року, під час останнього слова ОСОБА_5 був відсутній прокурор, участь якого згідно з нормами КПК України є обов`язковою. Додатково зазначає, що з огляду на відсутність законодавчо врегульованого порядку обігу зброї виключається можливість покарання за порушення такого порядку. Проте суд апеляційної інстанції не перевірив указаних обставин належним чином і безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції щодо його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, формально провівши апеляційний розгляд.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_5 підтримали касаційну скаргу останнього і просили її задовольнити з наведених у ній підстав.
Прокурор  ОСОБА_7 вважала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 частково обґрунтованою та просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції як таку, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, наводячи  в судовому засіданні відповідні аргументи.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію засудженого його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом за нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.
При цьому положеннями ст. 419 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів для того, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Наведених положень кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції у повному обсязі не дотримався.
Так, засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 , не погодившись із вироком Богунського районного суду Житомирської області від 01 квітня 2019 року, оскаржили його до апеляційного суду.
У своїх апеляційних скаргах  засуджений та його захисник зазначали про необхідність скасування оскарженого вироку, при цьому ОСОБА_5 оспорював висновки суду про доведеність його вини, вказував на упередженість та неповноту судового розгляду, наголошуючи на недопустимості доказів, покладених в основу оскаржуваного вироку. Крім того, засуджений  подавав до суду апеляційної інстанції клопотання, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, мотивуючи його тим, що такі обставини судом першої інстанції були досліджені не повністю та з порушеннями. Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначав, що цей вирок стосовно ОСОБА_5 ґрунтується на недопустимих, неналежних і, як наслідок, недостатніх у їх сукупності доказах, тобто його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Окремо захисник ОСОБА_6 акцентував увагу на тому, що під час затримання та проведення особистого обшуку ОСОБА_5 останній зазнав нелюдського поводження, яке принижує його гідність, унаслідок чого йому були спричинені тілесні ушкодження, а також не було роз`яснено ОСОБА_5 його права на захист, що є підставою до скасування вироку.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження та змісту ухвали апеляційного суду колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, залишив поза увагою клопотання засудженого про повторне дослідження доказів і обставин, встановлених у ході кримінального провадження, а  також належним чином не перевірив доводів захисника про порушення прав ОСОБА_5 у процесі його затримання, без проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування уповноваженим органом.
Як убачається із журналу та аудіозапису судового засідання від 26 вересня 2019 року, клопотання засудженого ОСОБА_5 , яке він подавав до суду апеляційної інстанції, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, внаслідок їх дослідження судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, взагалі не було предметом обговорення і розгляду колегією суддів суду апеляційної інстанції.
Не містить підтвердження розгляду вказаного клопотання і зміст ухвали апеляційного суду.
Посилання на неналежну перевірку доводів захисника про порушення прав ОСОБА_5 під час його затримання, внаслідок яких останній зазнав нелюдського поводження, що принижує його гідність, та спричинення йому тілесних ушкоджень колегія суддів вважає їх слушними та зважає на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за заявою ОСОБА_5 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо неправомірних дій працівників поліції під час затримання засудженого (т. 2, а.с. 182).
Зі змісту цієї заяви убачається, що підставою для звернення з нею слугувало те, що 02 лютого 2015 року під час затримання ОСОБА_5 працівниками поліції йому було спричинено тілесні ушкодження, що порушує ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція; т. 2, а.с. 181).
Водночас матеріали справи не місять даних щодо результатів розгляду вищезгаданої заяви ОСОБА_5 .
Однак усупереч цьому суд апеляційної інстанції не перевірив та не встановив результатів розгляду зазначеною вище заяви, обмежившись лише висновком про те, що стороною захисту вказані обставини не підтверджені.
Такий підхід у контексті положень ст. 3 Конвенції, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 . 
Перевірка доводів захисника засудженого щодо спричинення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень працівниками правоохоронного органу під час затримання має суттєве значення і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.
Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки під час її постановлення залишилися не перевіреними належним чином доводи засудженого і  його захисника, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість цього рішення і є підставою для його скасування.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, тобто такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ураховуючи зазначене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Скасовуючи ухвалу апеляційного суду і повертаючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні, Суд не вирішує наперед питання допустимості як доказів фактичних даних протоколів обшуку та затримання від 02 лютого 2015 року, під час складання яких, на переконання сторони захисту, відбулось порушення прав ОСОБА_5 , гарантованих ст. 3  Конвенції, проте вважає за необхідне надати вказівки щодо повторної перевірки доводів захисника та засудженого, висловлених в апеляційних скаргах з урахуванням викладених вище позицій.  
Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене, ретельно, використовуючи всі процесуальні можливості, здійснити перевірку всіх доводів засудженого та його захисника, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 08 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                  ОСОБА_3