Справа № 351/2719/19 
Провадження № 11-кп/4808/185/20 
Категорія ч. 5 ст. 191 КК України   
Головуючий у 1 інстанції  ОСОБА_1  
Суддя-доповідач Повзло 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду 
в складі суддів                                 ОСОБА_2 , 
                                                       ОСОБА_3 , ОСОБА_4 
з участю  секретаря                                 ОСОБА_5 
розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора – начальника Снятинського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 , який затвердив обвинувальний висновок, на ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20.02.2020 року про повернення обвинувального акту у кримінальному проваджені №12019090230000007 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України прокурору для усунення виявлених недоліків протягом розумного строку, - 
       за участю        прокурора                         ОСОБА_6 
               обвинуваченого                 ОСОБА_7 
               захисника                         ОСОБА_8 
       
ВСТАНОВИЛА:

       В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу міського суд та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України. На думку апелянта, суд вдався до аналізу формулювання певних висновків, фактично оцінивши обставини, які підлягають доказуванню в ході судового розгляду кримінального провадження по суті, чим вийшов за межі предмету судового розгляду у підготовчому провадженні. Вказує на те, що суд не вправі давати оцінку обставинам в обвинувальному акті, та здійснювати аналіз процесуальних дій проведених органом досудового розслідування на етапі підготовчого судового розгляду. Зазначає, що помилка при зазначені сукупно пред`явленої правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 5 замість ч. 2 ст. 366 КК України, є технічною опискою, оскільки зі змісту обвинувачення зрозуміло, що останній обвинувачується саме за ч. 2 ст. 366 КК України, виходячи також із того, що ч. 5 у вказаній нормі закону взагалі відсутня.
       Ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20.02.2020 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України повернуто прокурору. Своє рішення суд першої інстанції мотивував наступним: 1) в обвинувальному акті містяться суттєві суперечності щодо форми вчинення злочину, які виключають один одного; 2) при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 191 КК України, виклад інкримінованих обвинуваченому діянь не містить опису моменту заволодіння останнім грошовими коштами; 3) ні при викладі фактичних обставин щодо злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, ні формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, за кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення, що спричинило тяжкі наслідки, взагалі не вказано в якому розмірі заподіяно матеріальних збитків; 4) в законодавстві не міститься ч. 5 ст. 366 КК України, незважаючи на те, що в обвинувальному акті міститься посилання на неї, як на пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення; 5) відсутність обставин, які пом`якшують покарання, в той час як в обвинувальному висновку зазначено, що спричинену майнову шкоду відшкодовано повністю, що, на думку суду, і є обставиною, яка пом`якшує покарання згідно п. 2 ст. 66 КК України; 6) не конкретизовано, яким саме кримінальним правопорушенням, з двох інкримінованих ОСОБА_7 , заподіяна шкода.
       При поверненні обвинувального акту прокурору, суд першої інстанції зазначив також наступне: «Враховуючи відсутність правового механізму для примусу прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду, суд вважає, що вказаний обвинувальний акт підлягає безумовному поверненню прокурору без обговорення питання про можливе використання прокурором, у наступному, під час судового розгляду, можливостей, які надає йому ст. 338 КПК України, оскільки закон дозволяє прокурору змінити обвинувачення в суді не для виправлення описок, граматичних помилок, неузгодженостей окремих частин тексту обвинувального акту, а виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановленні нових фактичних обставин кримінального правопорушення».
       Під час апеляційного розгляду:
       - прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання;
       - обвинувачений та його захисник просили в задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення відмовити, ухвалу суду залишити без змін.
       Заслухавши доповідь судді по справі, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
       Згідно з вимогами ст. 314 КПК України суд в підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України. Будь-яких інших підстав для повернення обвинувального акту прокурору законом не передбачено.
       Вимоги до обвинувального акту встановлені ст. 291 КПК України та даний перелік є вичерпним.
       Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
       Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК України державне обвинувачення - це процесуальна діяльність прокурора, яка полягає у доведені перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
       Приписами ч. 1 ст. 36 КПК України передбачено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності.
       Стаття 7 КПК України встановлює, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність і диспозитивність.
       З огляду на ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.  Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.  Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
       Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
       В той же час, дослідження змісту обвинувального акту свідчить про те, що він не відповідає приписам ст. 291 КПК України, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.
       Органом досудового розслідування належним чином не викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
       Так, встановлена стороною обвинувачення правова кваліфікація кримінальних правопорушень хоча й містить в собі посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, проте з помилковим визначенням неіснуючої в законі частини статті, а саме ч. 5 ст. 366 КК України, незважаючи на те, що органом досудового розслідування в категоричній формі вказано, що саме встановлено.
       Колегія суддів зазначає, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі (певні конкретні фактичні обставини) мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
       Пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 5 ст. 366 КК України свідчить про невідповідність обвинувального акту п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а тому відсутні підстави вважати, що обвинувальний акт відповідає зазначеній вимозі КПК України, як про це наголошує прокурор в своїй апеляційній скарзі.
       Посилання апелянта на те, що сукупно пред`явлена правова кваліфікація дій обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 5 замість ч. 2 ст. 366 КК України, є технічною опискою, що вбачається зі змісту обвинувачення, та відсутністю ч. 5 у вказаній нормі закону взагалі відсутня, як на підставу безпідставності повернення обвинувального акту судом першої інстанції, не заслуговує на увагу. 
       Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині, що закон дозволяє прокурору змінити обвинувачення в суді керуючись вимогами ст. 388 КПК України, проте не для виправлення описок, граматичних помилок, неузгодженостей окремих частин тексту обвинувального акту, а виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановленні нових фактичних обставин кримінального правопорушення.
       Діючим законодавством передбачено, що конкретність обвинувачення є оціночною категорією та може бути перевірена лише в ході судового розгляду справи, адже на стадії підготовчого судового засідання суд не може давати оцінку кваліфікації дій обвинуваченого, доказам чи фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
       В той же час, колегією суддів не встановлено того факту, що б судом першої інстанції перевірялись зібрані слідчим під час досудового розслідування докази, як стверджує апелянт.
       На думку колегії суддів, суд першої інстанції перевіряв обвинувальний акт лише в частині його відповідності вимогам ст. 291 КПК України, та іншого, більш детального аналізу формулювання обвинувачення, яке відбувається на стадії судового розгляду, не проводив.
       Повернення обвинувального акту за вказаних в ухвалі суду першої інстанції підстав, з певними вказівками суду, ні нівелює процесуальної самостійності прокурора на визначення обсягу достатніх доказів для складання обвинувального акту та принципу змагальності. 
       Перевіркою доводів апелянта також не встановлено, що суд першої інстанції у будь-який спосіб перебирав на себе функції, які притаманні стороні обвинувачення. 
       Незважаючи на те, що діючим законодавством передбачено право прокурора на те, що він, керуючись положеннями ст. 337 КПК України, в ході судового розгляду може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення тощо, проте, це не позбавляє сторону обвинувачення належним чином дотримуватись передбачених закону вимог ст. 291 КПК України, з метою недопущення порушення права особи на захист через неконкретність обвинувачення та можливого скасування рішення суду першої інстанції з підстав незабезпечення гарантій на справедливий суд.
       Хоча, суд наділений повноваженням та має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, в той же час, посилання у обвинувальному акті на те, що «в сукупності ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст.366 КК України» (а.с.8), в той час як нормами КК України  частина 5 статті 366 не передбачена, на думку колегії суддів, є неприпустимим, оскільки порушує конституційний принцип реалізації прав обвинуваченого на захист, що в свою чергу унеможливлює правильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність та виконання завдань кримінального провадження, а також дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення під час судового розгляду кримінального провадження.
       Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у тому числі такої загальної засади кримінального провадження, як законність, що має безпосереднє відношення і до стадії досудового розслідування, суд першої інстанції при підготовчому судовому засіданні належним чином перевірив зміст обвинувального акту та додатків до нього на відповідність вимогам КПК України з метою його подальшого призначення до розгляду при наявності на те правових підстав.
       Колегія суддів вважає, що посилання суду на те, що в обвинувальному акті відсутні обставин, які пом`якшують покарання, в той час як з його змісту вбачається, що спричинену майнову шкоду обвинуваченим відшкодовано повністю, не є таким порушенням вимог вищезазначеної кримінальної процесуальної норми, яка б дозволяла повернути обвинувальний акт прокурору, в розумінні вимог ст. 291 КПК України, і хоча вказані недоліки можуть бути усунуті під час прийняття судового рішення, та не перешкоджають можливості призначення справи до судового розгляду, проте необхідність зазначення вказаних відомостей в обвинувальному акті прямо передбачена п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
       Оскільки органом досудового розслідування під час складання обвинувального акту допущено істотних порушень закону, що унеможливлює визнати обвинувальний акт таким, що відповідає приписам ст. 291 КПК України, та які перешкоджають суду призначити судовий розгляд, то, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції в частині уточнення моменту заволодіння обвинуваченим грошовими коштами, розміру заподіяних матеріальних збитків в розумінні спричинення тяжких наслідків, конкретизації яким саме кримінальним правопорушенням, з двох інкримінованих, заподіяна шкода, належить врахувати органу досудового розслідування під час усунення недоліків.
       З огляду на викладене, та враховуючи те, що посилання в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції на порушення стороною обвинувачення вимог ст. 291 КК України, є достатніми підставами для повернення обвинувального акту прокурору, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора не є переконливими, а тому не підлягають задоволенню, у зв`язку із чим, ухвалу суду належить залишити без змін.        
       На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:

 
       Апеляційну скаргу прокурора – начальника Снятинського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 , який затвердив обвинувальний висновок, залишити без змін.
       Ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20.02.2020 року про повернення обвинувального акту у кримінальному проваджені №12019090230000007 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України прокурору для усунення виявлених недоліків, залишити без змін. 
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді                 ОСОБА_2 
                                                                                ОСОБА_3 
                                                                       ОСОБА_4