ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року 
м. Київ

Справа № 905/383/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Банаська О. О. - головуючого, Баранця О. М., Случа О. В.
за участю секретаря судового засідання Хмельовського В. О.

за участю представників:
прокурора: Федюк Ю. П.,
Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА: Черевкова О. С.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 
у складі колегії суддів: Слободіна М. М. - головуючого, Сіверіна В. І.,                           Терещенко О. І.

у справі за позовом заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Донецької обласної державної адміністрації
до 
1. Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації,
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" 
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст і підстави наведених у позові вимог 

1. У лютому 2018 року заступник прокурора Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі (далі - прокурор) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації (далі - Донецької ОДА) до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (далі - Департамент екології та природних ресурсів Донецької ОДА, відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" (далі -                          ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", відповідач 2) про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" (далі - ТОВ "БМС БУД"), оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 15.11.2017 № 255; 
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА про визнання переможцем торгів                     ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 22.11.2017 № 264;
- визнання недійсними договору підряду від 12.12.2017 № 105 на виконання робіт з проведення озеленення, реконструкції дитячого парку "Веселка" по             пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, розробки проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн, укладеного за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів             Донецької ОДА та ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", додаткової угоди від 29.12.2017 № 1 до цього договору та припинення виконання договору на майбутнє.

2. Позовні вимоги мотивовані проведенням тендерним комітетом Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА як замовником відкритих торгів із закупівлі робіт по об`єкту "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації" з істотними порушеннями вимог статей 3, 5, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та з порушенням основних принципів здійснення закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, що стало наслідком незаконне відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД" та визнання переможцем торгів ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд". 

3. В обґрунтування підстав для звернення з цим позовом прокурор посилається на порушення прав та інтересів держави зі сторони Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів під час проведення процедури тендерної закупівлі робіт та невжиття (нездійснення) Міністерством економічного розвитку і торгівлі, як спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, який здійснює державну політику у сфері державних закупівель та Донецькою ОДА, як суб`єктом владних повноважень, який здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, до відання якої належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, самостійно дій (заходів), направлених на захист законних інтересів держави.

4. Нормативно-правовим обґрунтуванням поданої позовної заяви прокурором визначено приписи статей 6, 19, 1311 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 3, 5, 8, 16, 17, 18, 22, 28, 30, 31, 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 15, 16, 203, 204, 215, 236 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 173, 207, 208 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 20, 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Фактичні обставини справи, установлені судом апеляційної інстанції 

5. Тендерний комітет Департаменту капітального будівництва Донецької ОДА рішенням, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 04.10.2017 № 205, затвердив тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації" за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на вебпорталі Уповноваженого органу.

6. 20.09.2017 Департамент екології та природних ресурсів Донецької ОДА як замовник розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації", ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень; місце виконання робіт чи надання послуг: 84313, Україна, Донецька область,                      м. Краматорськ, вул. Богдана Хмельницького, 6; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31.12.2017; розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі - 16 546 782,00 UAH з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.10.2017 о 15:44; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 82 733,91 грн у вигляді електронної гарантії; початок аукціону - 13.10.2017 о 12:20.

7. У процедурі закупівлі взяли участь три тендерні пропозиції, а саме: тендерна пропозиція ТОВ "БСМ БУД" з ціною пропозиції 15 189 600,00 грн; тендерна пропозиція ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" з ціною пропозиції 15 250 000,00 грн; тендерна пропозиція             ТОВ "Азовтехгаз" з ціною пропозиції 16 546 782,00 грн.

8. 13.10.2017 тендерні пропозиції учасників були автоматично розкриті електронною системою закупівель, внесені до реєстру та допущені до оцінки.

9. 15.11.2017 відбулось засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА з розгляду пропозиції ТОВ "БМС БУД", яка була визнана системою найбільш економічно вигідною за результатами аукціону. За наслідком розгляду зазначеної пропозиції та доданих учасником до пропозиції документів на відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації до закупівлі, тендерний комітет встановив, що додані учасником до пропозиції документи не відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, а саме: відсутні документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених додатком № 3 та підпунктом 3 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, та прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 15.11.2017 № 255, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД".

10. 22.11.2017 відбулось засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА з розгляду пропозиції ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", яка за результатами аукціону та після відхилення пропозиції попереднього учасника - ТОВ "БМС БУД" була визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду пропозиції ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" та доданих учасником до пропозиції документів на відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації до закупівлі, тендерний комітет встановив, що додані до пропозиції документи відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі та прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 22.11.2017 № 264, про прийняття пропозиції ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" у закупівлі робіт "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації".

11. Тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Азовтехгаз" тендерним комітетом Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА не розглядалась через найвищу ціну серед учасників торгів.
12. За результатами проведених відкритих торгів 12.12.2017 між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької ОДА (замовник) та ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" (підрядник) був укладений договір підряду № 105 (далі - Договір), відповідно до пункту 1.1. якого підрядник зобов`язався на свій ризик, власними і залученими силами та засобами виконати ДСТУ Б Д.1.1-2013 код CPV за ДК 021:2015 (77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації" (далі - об`єкт), (предмет договору визначається на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454), виконання яких передбачено даним Договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно                    ДСТУ БД.1.1.-1-2013.

13. Відповідно до пункту 2.1. Договору загальна вартість робіт за цим договором згідно із договірною ціною, яка є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 1), складає 15 250 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 2 541 666,67 грн.

14. Договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2017, а у частині взаєморозрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 10.1. Договору). Зазначений договір підписаний представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками.

15. 29.12.2017 Департамент екології та природних ресурсів Донецької ОДА (замовник) та ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" підписали додаткову угоду № 1 до Договору, якою продовжили його дію до 31.12.2018, виклали у новій редакції календарний план виконання робіт (додаток № 4 до Договору), в якому розпланували виконання робіт по серпень місяць 2018 року включно та запланували фінансування робіт (додаток № 6 до Договору) на 2018 рік на ту ж суму, що і у первісному договорі, а саме: на суму 15 250 000,00 грн. 

Короткий зміст рішень суду, ухвалених під час первинного розгляду справи

16. Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі                               № 905/383/18 позовні вимоги задоволено повністю.  Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 15.11.2017 № 255. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА про визнання переможцем торгів ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", оформлене протоком засідання тендерного комітету від 22.11.2017 № 264. Визнано недійсними укладений за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької ОДА та ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" договір підряду від 12.12.2017      № 105, додаткову угоду до нього від 29.12.2017 № 1 та припинено виконання Договору на майбутнє. Стягнуто з кожного з відповідачів по 2 643,00 грн судового збору на користь прокуратури Донецької області.

17. Рішення місцевого господарського суду мотивовано проведенням процедури відкритих торгів з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме безпідставним відхиленням Департаментом екології та природних ресурсів Донецької ОДА тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД" та визнанням поданих переможцем торгів документів такими, що відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, а також невідповідністю Договору та додаткової угоди від 29.12.2017 № 1 до нього вимогам частини п`ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки додатковою угодою замовник протиправно змінив істотну умову Договору щодо строку його дії з перевищенням встановленого законом допустимого обсягу його продовження по сумі Договору.

18. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі                     № 905/383/18 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовлено. Стягнуто з прокуратури Донецької область на користь                 ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" та Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА по 7 929,00 грн на кожного судового збору за подання апеляційної скарги.

19. Судове рішення апеляційного господарського суду мотивовано, зокрема: неправильним визначенням прокурором позивачів у справі; безпідставним посиланням прокурора на протиправне відхилення тендерним комітетом                 відповідача 1 пропозиції ТОВ "БМС БУД"; відсутністю підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача 1 про визнання переможцем торгів ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" та відсутністю підстав для визнання недійсними Договору та додаткової угоди від 29.12.2017 № 1 до нього.

20. Постановою Верховного Суду від 12.03.2019 постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.218 у справі № 905/383/18 скасовано. Справу № 905/383/18 передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

21. Верховний Суд скасовуючи постанову апеляційного господарського суду зазначив про помилковість висновку суду апеляційної інстанції про те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Донецька ОДА є неналежними позивачами у справі та не наділені повноваженнями на оскарження процедур публічних закупівель.

22. Крім того, суд касаційної інстанції вказав, що апеляційний господарський суд залишив поза увагою та не з`ясував чи дотримався заступник прокурора вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, визначеного позивачем, про звернення з даним позовом до суду, та якими доказами підтверджується як факт самого повідомлення, так і факт направлення такого повідомлення.

23. Також Верховний Суд визнав передчасними висновки апеляційного господарського суду, зроблені по суті спору щодо законності проведеної спірної процедури тендерної закупівлі, оскільки суд не дослідив визначеної прокурором підстави позову, не з`ясував обставин, пов`язаних з цією підставою позову, зокрема щодо відповідності документів, доданих учасником торгів - ТОВ "БМС БУД" до своєї тендерної пропозиції, кваліфікаційним критеріям, установленим замовником, не перевірив у межах своїх повноважень висновки місцевого господарського суду, зроблені за результатом дослідження цієї підстави позову, на відповідність їх обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції за результатами нового розгляду справи

24. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі                                                                 № 905/383/18 скасовано та прийнято нове, яким позов прокурора залишено без розгляду.

25. Оскаржувана постанова апеляційного господарського суду мотивована відсутністю у цій справі передбачених законом виключних підстав для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави  в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької ОДА, оскільки прокурором не підтверджено правових підстав для представництва та не зазначено підстав невиконання або неналежного виконання позивачами, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами, а також не обґрунтовано нездійснення або неналежне здійснення ними захисту інтересів держави. 

26. Крім того судом апеляційної інстанції вказано, що однією з вимог позову прокурора є визнання недійсним рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", в той час як останнє жодних скарг на це рішення не подавало, а захист прокурором інтересів приватного суб`єкта, який є самостійним учасником цивільного обороту і зданий самостійно захистити власні права, не має ані законних підстав, ані обґрунтування в аспекті порушення інтересів держави.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

27. 18.06.2019 заступник прокурора Харківської області поштовим відправленням через апеляційний господарський суд звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою від 18.06.2019 № 05/2-3756-19 на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 у справі № 905/383/18, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та справу передати на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Щодо реалізації учасниками справи процесуальних прав

28. Згідно із пунктами 1, 2 частини третьої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

29. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом (частини перша, друга статті          13 ГПК України).

30. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, керує ходом судового процесу; роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом (пункти 1, 3, 4 частини п`ятої статті 13 ГПК України).

31. За змістом пунктів 2, 3 частини першої статті 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб. 

32. Відповідно до частини першої статті 295 ГПК України учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження.

33. Отже, учасник справи, який не є скаржником, керуючись принципами рівності учасників процесу перед законом і судом та змагальності сторін, вправі реалізувати своє процесуальне право на подання письмового відзиву на касаційну скаргу іншого учасника справи (висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.01.2020 у справі № 43/122).

34. Таке право реалізується учасником справи на протязі строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження у справі. 

35. Ухвалою Верховного Суду від 23.08.2019 відкрито касаційне провадження у справі № 905/383/18 за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області, повідомлено учасників справи про право на подання відзивів на касаційну скаргу до 10.09.2019, тобто значно раніше дати запровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 карантину на усій території України, якою є 12.03.2020. Тому положення пункту 4 розділу X ГПК України щодо продовження процесуального строку, зокрема на подання відзиву, на період дії карантину застосуванню під час розгляду цієї касаційної скарги не підлягають.

36. Ця ухвала суду касаційної інстанції від 23.08.2019, як і інші судові рішення касаційного суду у справі № 905/383/18, надіслана на адресу учасників справи рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення та була оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

37. Відповідно до статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

38. У пункті 24 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Надточій проти України" та пункті 23 рішення ЄСПЛ у справі "Гурепка проти України  № 2" наголошується на принципі рівності сторін, одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

39. На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (рішення ЄСПЛ "Богонос проти Росії" від 05.02.2004).

40. З урахуванням викладеного учасники справи мали достатньо часу для реалізації ними процесуальних прав передбачених ГПК України, зокрема і права на подання відзиву на касаційну скаргу.

41. Станом на момент розгляду скарги заступника прокурора Харківської області до суду касаційної інстанції від відповідачів 1, 2 надійшли відзиви на касаційну скаргу. Окрім того відповідачем 2 до Верховного Суду подано заяви, в яких він просить суду залишити оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

42. 23.07.2020 в судове засідання з`явилися прокурор та представник Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА, які надали пояснення у справі. Інші учасники справи право на участь у судовому засіданні, в тому числі в режимі відеоконференції відповідно до статті 197 ГПК України, не реалізували. Клопотань (заяв) про відкладення розгляду справи призначеного на 23.07.2020 від учасників справи не надходило.

43. Суд звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 № 343 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та відповідно до підпункту 8 пункту 2 постанови дозволена діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів.

44. Крім того суд акцентує увагу на тому, що 02.04.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 № 540-IX, яким статтю 197 ГПК України після частини третьої доповнено новою частиною (частиною четвертою) такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України".

45. На реалізацію зазначених положень наказом Державної судової адміністрації України № 196 від 23.04.2020 затверджено "Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза приміщенням суду" яким передбачено, що учасники судового процесу беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

46. Таким чином, учасники справи не були позбавлені права взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду, а також поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. При цьому суд враховує приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України за якими своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. 

47. Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

48. Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі  "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

49. Суд звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" запроваджено послаблення протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, на території регіонів із сприятливою епідемічною ситуацією (у тому числі у м. Києві). Зокрема, дозволено: з 22.05.2020 регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні; з 25.05.2020 перевезення пасажирів метрополітенами.

50. Із наявних матеріалів справи вбачається, що учасники справи, які не забезпечили своєї явки в судове засідання, не повідомляли про їх намір взяти участь у судовому засіданні, не зазначили причин, з урахуванням обставин послаблення протиепідемічних заходів, які безпосередньо перешкоджають їх участі в судовому засіданні безпосередньо або через представників, тоді як саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів.

51. У свою чергу суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

52. У даному випадку участь представників сторін в судовому засіданні, призначеному ухвалою суду від 10.07.2020 на 23.07.2020 обов`язковою не визнавалась.

53. З урахуванням наведеного, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності решти представників учасників справи. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

Доводи заступника прокурора Харківської області

54. Заступник прокурора Харківської області в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, а також неповне з`ясування обставин справи зазначаючи, зокрема, таке:
- прокурором відповідно до положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та частини четвертої статті 53 ГПК України у позовній заяві належним чином обґрунтовані підстави для представництва прокурором інтересів держави, в тому числі нездійснення Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, Донецькою ОДА захисту інтересів держави;
- судом апеляційної інстанції залишено поза увагою положення статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", якими врегульовано порядок здійснення функцій прокурором;
- інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не підпадають точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду. Надмірна формалізація інтересів держави може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора;
- бездіяльність Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та                        Донецької ОДА полягає у відсутності активних дій (підготовка проекту позову, сплата судового збору, тощо) спрямованих на звернення з позовом до суду;
- порушення процедури закупівлі унеможливлює ефективне використання державних коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави. Не оскарження ТОВ "БМС БУД" відхилення його пропозиції не спростовує порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи 

Доводи Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА 

55. У відзиві на касаційну скаргу Департамент екології та природних ресурсів Донецької ОДА заперечує щодо доводів касаційної скарги прокурора, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки прокурором не зазначено підстави невиконання або неналежного виконання позивачами, які є самостійними юридичними особами, своїх функцій щодо захисту інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами. Крім того, матеріали справи не містять жодних доказів обізнаності визначених прокурором органів про такі порушення та наявності в цих органів повноважень для їх захисту.

Доводи ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд"

56. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" заперечує проти доводів касаційної скарги прокурора та просить суд залишити оскаржувану постанову апеляційного господарського суду без змін, зазначаючи, зокрема, таке:
- прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може захистити інтереси держави;
- прокурором не обґрунтовано нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави позивачами;
- скаржником не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором та не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені суб`єкта владних повноважень;
- жоден з учасників тендерної закупівлі не оскаржив процедуру закупівлі; 
- ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" виконано усі покладені на нього обов`язки за Договором.

Доводи інших учасників справи

57. Від інших учасників відзивів на касаційну скаргу не надійшло. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

58. 08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-XI "Про внесення змін до ГПК України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-XI), яким до окремих положень ГПК України внесені зміни.

59. Водночас пунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону            № 460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

60. Оскільки заступник прокурора Харківської області з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 у справі                               № 905/383/18 звернувся до Верховного Суду 18.06.2019, тобто до набрання чинності Законом від 15.01.2020 № 460-XI, розгляд цієї скарги судом здійснюється із застосуванням положень ГПК України у редакції чинній до 08.02.2020.

61. Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 

62. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

63. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

64. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції

65. Предметом судового розгляду цій справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької ОДА про визнання недійсними рішень тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА та укладеного за результатом проведення відкритих торгів договору, обґрунтований проведенням тендерним комітетом відповідача 1 торгів з недотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.

66. Ухвалюючи рішення про задоволення позову в повному обсязі суд першої інстанції погодився з аргументами прокурора наведеними в обґрунтування заявлених вимог щодо проведення відповідачем 1 відкритих торгів з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тоді як апеляційний господарський суд за результатом нового апеляційного розгляду справи визнав такі висновки суду помилковими та залишив поданий позов прокурора без розгляду з посиланням на не підтвердження прокурором правових підстав для представництва та не зазначенням ним підстав невиконання або неналежного виконання позивачами своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами.

67. У поданій до суду касаційної інстанції касаційній скарзі прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вказує, що в ракурсі положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та частини четвертої статті 53 ГПК України ним у позовній заяві належним чином обґрунтовані підстави для представництва інтересів держави, в тому числі нездійснення позивачами захисту інтересів держави.

68. Отже, враховуючи зміст правовідносин, що склалися між учасниками справи, висновки суду апеляційної інстанції та доводи касаційної скарги, необхідним є з`ясування питання наявності підстав звернення прокурора з позовом до суду та наявності (відсутності) підстав для залишення позову без розгляду.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду

69. Згідно з частиною першою статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону про банкрутство, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

70. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. 

71. Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008). 

72. Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 

73. Згідно із частинами третьою, п`ятою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

74. Частиною четвертою статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

75. Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

76. Системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі                    № 923/35/19).

77. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

78. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
79. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 

80. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 

81. Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

82. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі              № 912/2385/18). 

83. Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. 

84. Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. 

85. У рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

86. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 

87. Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із частиною четвертою статті 53 ГПК України має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.

88. Водночас якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду) (див. висновки викладені у пунктах 48, 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18). 

89. При вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК України передбачає такі правила: 
- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави;
- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

90. Однак у наведеній статті ГПК України ідеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті                    226 ГПК України (залишення позову без розгляду) (висновки викладені у пункті 56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі                   № 912/2385/18).

91. Відповідно до статті 246 ГПК України суд також може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (у тому числі якщо підписана прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності. 

Щодо залишення позову без розгляду 

92. Ухвалюючи оскаржувану постанову про скасування рішення суду першої інстанції та залишення позову прокурора без розгляду, суд апеляційної інстанції обґрунтував відповідний висновок не підтвердженням прокурором правових підстав для представництва та не зазначенням ним підстав невиконання або неналежного виконання позивачами своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами.

93. Однак, такий висновок суду апеляційної інстанції є помилковим та передчасним, зробленим без належного з`ясування обставин справи та норм законодавства.

94. Як зазначалося вище у пунктах 70, 71 цієї постанови звертаючись до суду з позовом прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, зокрема, бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 

95. У цьому випадку з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду викладеного у пункті 43 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. 

96. Відсутність відповіді компетентного органу на таке звернення (повідомлення) не прокурора не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

97. Згідно з статтею 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

98. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 74,                          77 ГПК України). 

99. Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

100. Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин. 

101. Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при зверненні з позовом до суду обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Міністерством економічного розвитку і торгівлі та Донецькою ОДА, які самостійно не вжили заходів щодо оскарження рішень тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької ОДА та укладеного за результатом відкритих торгів договору, які проведено із недотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.

102. Тобто навів підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

103. Суд наголошує, що розгляд цієї справи судом апеляційної інстанції  здійснювався за результатом її перегляду в касаційному порядку Верховним Судом, який постановою від 12.03.2019 скасував постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.218 у справі № 905/383/18; справу передав на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

104. У постанові від 12.03.2019 у цій справі Верховним Судом визнано помилковими висновки апеляційного господарського суду про те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Донецька ОДА є неналежними позивачами у справі, окрім того звернуто увагу на приписи    частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та вказано про залишення судом апеляційної інстанції поза увагою та без з`ясування дотримання заступником прокурора вимог цієї статті щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, визначеного позивачем, про звернення з даним позовом до суду, та якими доказами підтверджується як факт самого повідомлення, так і факт направлення такого повідомлення.

105. Направляючи справу на новий розгляд Верховним Судом вказано на необхідність суду апеляційної інстанції врахувати наведене в цій постанові,  усунути допущені недоліки, всебічно і повно з`ясувати всі обставини справи, дійсні права та обов`язки сторін, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дослідивши докази, надані сторонами на підтвердження обставин, що мають значення у справі, правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини і в залежності від встановленого вирішити спір з дотриманням норм процесуального права. 

106. За приписами частини п`ятої статті 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи. 

107. Відповідно до частини першої статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

108. Втім, як убачається зі змісту оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою висновки та вказівки суду касаційної інстанції наведені у постанові від 12.03.2019 у цій справі.

109. Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

110. Частиною першою статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

111. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

112. Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалені у справі рішення не можна вважати правомірними та обґрунтованим.

113. Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення Європейського суду з прав людини "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України"). 

114. Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").

115. Натомість суд апеляційної інстанції не перевірив наведені прокурором доводи, які, на його думку, перешкоджають захисту інтересів держави належними суб`єктами, у зв`язку з чим прокурор звернувся до суду та не врахувавши вказівки суду касаційної інстанції, які в силу частини п`ятої статті 310 ГПК України для суду  першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

116. Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

117. З урахуванням вищевикладеного висновок суду апеляційної інстанції про непідтвердження прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді є помилковим, зробленим судом без належної оцінки відповідних обставин справи, зазначених прокурором підстав представництва та норм права, які підлягають застосуванню до цих відносин, а також вказівок суду касаційної інстанції зроблених під час первинного касаційного перегляду судового рішення апеляційного господарського суду.

Щодо суті касаційної скарги

118. Ураховуючи наведене вище суд касаційної інстанцій дійшов висновку про задоволення касаційної скарги заступника прокурора Харківської області.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

119. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

120. Згідно із частиною шостою статті 310 ГПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.

121. Виходячи з наведеного, касаційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню з направленням справи до цього суду для продовження розгляду з урахуванням викладеного у цій постанові. 

Щодо судових витрат

122. У зв`язку із частковим задоволенням касаційної скарги та направленням справи для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції, питання розподілу витрат зі сплати судового збору за подання і розгляд касаційної скарги Верховним Судом відповідно до статті 129 ГПК України не здійснюється.

Висновки щодо застосування норм права

123. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

124. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 

125. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 

126. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 

127. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

На підставі викладеного та керуючись статтями 286, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 у справі                       № 905/383/18 скасувати.

3. Справу № 905/383/18 направити до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. О. Банасько

Судді                                                                                                О. М. Баранець 

                                                                                                              О. В. Случ