ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
10 вересня  2020 року                                                                            
справа № 484/1197/18
провадження № 51-10137км18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                  ОСОБА_1 ,
судді:                                                             ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання                ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
захисник                                                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150110000200, стосовно 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Мала Мечетня Кривоозерського району Миколаївської області, проживає у АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 263  Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах аналогічного змісту потерпіла та захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, виклали вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про зміну вироку суду апеляційної інстанції та звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням. 
Свої доводи потерпіла та захисник мотивують тим, що вирок апеляційного суду в оскарженій частині не відповідає вимогам статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПКУкраїни) і є незаконним. Зазначають, що апеляційний суд не в повній мірі врахував конкретні обставини провадження, позицію потерпілої та дані, що характеризують особу засудженого: його щире каяття, позитивні характеристики, наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей, зміст досудової доповіді. Указують, що апеляційний суд, діючи упереджено, не обґрунтував, на підставі яких відомостей він дійшов висновку про те, що  ОСОБА_8 становить суспільну небезпеку. Стверджують, що матеріали провадження не містять даних, які б вказували на те, що виправлення ОСОБА_8 є неможливим без відбування призначеного покарання.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, рух провадження і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року  ОСОБА_9 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 263 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 127 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 129 КК України – у виді обмеження волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів –у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2018 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК. 
 
За ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 25 вересня 2018 року апеляційну скаргу прокурора на вирокПервомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року залишено без задоволення, а зазначений вирок – без зміни.
 
За постановою Суду від 04 червня 2019 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 вересня 2018   року стосовно ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
За ухвалою Херсонського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року в частині засудження  ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 129 КК України скасовано та на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за цим обвинуваченням закрито у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_7 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
 
За вироком Херсонського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 призначено покарання: за ч. 1 ст. 127 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 263 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 визначено виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
 
ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він влітку 2017 року, перебуваючи за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, за допомогою наявних у нього інструментів та матеріалів, а саме металевої труби та руків`я, виготовив дубинку, яка відповідно до висновку експертизи № 57 від 22 лютого 2018 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленою саморобним способом з використанням деталей промислового виготовлення.
 
19 січня 2018 року близько 18:00 ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання в будинку своєї співмешканки ОСОБА_7 , діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою залякування, висловлюючи погрози, змусив останню стати на коліна, після чого заподіяв їй сильного фізичного болю та фізичних страждань шляхом насильницьких дій, які полягали в завданні близько 10 ударів палицею по ногам, тулубу та рукам, внаслідок чого потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження.
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор просила залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Мотиви Суду
Висновки суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_8 і правильності кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оскаржуються.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
 
Суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно  ОСОБА_8 , зазначених вимог кримінального та кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання, послався у вироку на те, що  ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, що враховано судом як обставину, що пом`якшує покарання, крім того, обвинувачений раніше судимий, за місцем проживання, характеризується посередньо, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обтяжуючих покарання обставин не встановлено.
Тому суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, мінімальне за санкцією ч. 1 ст. 127 ККУкраїни. Також на підставі вказаних даних суд прийняв рішення про звільнення  ОСОБА_8 напідставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року стосовно  ОСОБА_8 було переглянуто в апеляційному порядку та залишено без зміни ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 25 вересня 2018 року.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалив постанову від 04 червня 2019 року, якою задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував вищевказану ухвалу апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, вказавши, у тому числі, на неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України.
Зокрема, як зазначено у вищевказаній постанові, якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу винного чи нових обставин, що пом`якшують його покарання, то рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з огляду на дані, що характеризують його особу і свідчать про його схильність до вчинення протиправних діянь, слід вважати незаконним та необґрунтованим.
Відповідно до п. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.
 
Під час нового розгляду апеляційний суд, урахувавши вказівки, викладені в постанові Суду від 04 червня 2019 року, дійшов висновку, що судом першої інстанції не враховано в повному обсязі визначених вимог ст. 75 КК України та умов для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення останнього без реального його відбування, внаслідок чого скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалив у цій частині новий вирок.
Як вказав у вироку апеляційний суд, першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, наслідки вчинення злочинів, не взяв до уваги те, що обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності не вперше, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але належних висновків для себе не зробив і продовжив злочинну діяльність, що вказує на відсутність у нього реального бажання стати на шлях виправлення. Разом із тим, характер і ступінь суспільної небезпеки цих злочинів, їх наслідки, систематичність вчинення злочинів ОСОБА_8 свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.
Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції невмотивовано висновок в частині визнання щирого каяття пом`якшуючою покарання обставиною, тобто не дотримано вимоги ст. 370 КПК України.
Водночас апеляційний суд узяв до уваги обставини, на які посилаються у касаційних скаргах потерпіла та захисник, у тому числі і думку потерпілої, яка просила суд першої інстанції призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, та надала відповідні письмові докази на обґрунтування своєї позиції, а також дані про особу обвинуваченого, та погодився з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 127 КК, а за сукупністю  злочинів – шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Отже, Суд констатує, що суд апеляційної інстанції в оскарженому вироку навів доводи апеляційної скарги прокурора, всебічно їх перевірив, надав відповіді на кожен з них, у тому числі й щодо необґрунтованого звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, проаналізував та, врахувавши процесуальну обов`язковість зазначених вказівок для суду апеляційної інстанції при новому розгляді провадження, докладно вмотивував свій вирок та ухвалив справедливесудове рішення, яке відповідає вимогам КПК України. 
Доводи у касаційних скаргах про те, що  ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень у цьому провадженні вважався таким, що не має судимості відповідно до   ст. 89 КК України, є безпідставними з оглядуна вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , який апеляційний суд відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначив виконувати самостійно.
З урахуванням конкретних обставин провадження, незаконного самостійного виготовлення засудженим холодної зброї, яку він в подальшому використав для іншого злочину, а також оцінюючи ризики повторення вчинення психологічного та фізичного насильства стосовно потерпілої, Суд вважає, що встановлені судом першої інстанції дані про особу засудженого та пом`якшуюча покарання обставина не дають підстави для застосування ст. 75 КК України. Водночас нових позитивних даних про особу засудженого чи нових обставин, що пом`якшують його покарання, апеляційним судом не встановлено та в касаційних скаргах не наведено. 
За таких обставин Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про можливість виправлення засудженого виключно в умовах ізоляції від суспільства, визнає призначене ОСОБА_8 покарання справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Даних, які б вказували на явну несправедливість покарання, призначеного засудженому  ОСОБА_8 , та безпідставність скасування звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не вбачається. 
Отже, підстави для задоволення касаційних вимог потерпілої та захисника в інтересах засудженого відсутні.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд 
 
ухвалив:
Касаційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року стосовно  ОСОБА_8 залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                           ОСОБА_3