Постанова
Іменем України 
25 червня 2020 року
м. Київ
справа № 738/607/18
провадження № 51-4923 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника у режимі відеоконференції                         ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018270170000014 від 06 січня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ніжина Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Менського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпаністю можливостей для їх отримання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Згідно з вироком ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він на початку листопада 2017 року приблизно о 03:30 прибув на територію господарства потерпілого ОСОБА_8 , розташованого на АДРЕСА_2 , та, керуючись корисливим мотивом, умисно, повторно, шляхом проникнення до приміщення вказаного господарства вчинив крадіжку семи чавунних семисекційних радіаторів, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди на суму 6003 грн.
Вироком Чернігівського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, виправдувальний вирок місцевого суду скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до засудженого ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і закрити кримінальне провадження згідно з вимогами ст. 284 КПК України. При цьому зазначає, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , безпідставно визнав допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 19 березня 2018 року.
Так, захисник вказує, що зазначену слідчу дію було проведено з порушенням норм п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, оскільки перед проведенням слідчого експерименту не було повідомлено ОСОБА_7 про його право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, а тому отримані під час проведення зазначеної слідчої дії докази є недопустимими.
Крім того, захисник посилається й на те, що під час проведення слідчого експерименту в приміщенні, в якому саме і проводилася слідча дія, перебували лише ОСОБА_7 , слідчий та оперуповноважений. Захисника та понятих до приміщення не запросили, а тому вони не мали можливості спостерігати за проведенням слідчого експерименту, що, на думку захисника, є грубим порушенням норм КПК України.
Разом з тим захисник ОСОБА_6 зазначає, що відеофіксацію слідчого експерименту здійснено неякісно, що унеможливлює перегляд цієї слідчої дії з моменту, коли ОСОБА_7 мав надавати показання.
Також захисник вказує, що апеляційний суд, постановляючи вирок, визнав допустимим як доказ протокол огляду місця події від 26 січня 2018 року, але не врахував того, що слідча дія проводилася з грубими порушеннями норм КПК України, а сам протокол є недопустимим доказом. 
Крім того, захисник стверджує, що під час проведення огляду місця події було порушено вимоги ч. 5 ст. 237 КПК України, відповідно до яких усі вилучені речі та документи під час огляду місця події підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії. Однак понятий ОСОБА_9 у момент проведення слідчої дії перебував у стані алкогольного сп`яніння та не пам`ятає, що саме він підписував, а понятий ОСОБА_10 повідомив, що підписував усі документи не в день проведення огляду місця події, а пізніше в приміщенні сільської ради. Вказані порушення, на переконання захисника, апеляційним судом залишено поза увагою. При цьому захисник також стверджує, що апеляційний суд у своєму вироку безпідставно посилався і на висновок експертизи від 28 лютого 2018 року № 244, оскільки вона проводилася на підставі даних, отриманих у ході проведення вказаної слідчої дії, а, ураховуючи те, що протокол огляду місця події від 26 січня 2018 року є недопустимим доказом, то й посилання на висновки вказаної експертизи є необґрунтованими.
Одночасно у своїй касаційній скарзі захисник посилається на те, що апеляційний суд, порушуючи п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК України, безпідставно не визнав дії працівників органу досудового розслідування істотними порушеннями прав та свобод людини та не врахував того факту, що працівники поліції, знаючи, що засуджений хворіє на алкоголізм, змушували його зізнаватись у скоєнні злочину шляхом надання йому для вживання спиртних напоїв. 
Крім того, захисник зазначає, що апеляційним судом також не враховано, що оперуповноважений ОСОБА_11 , який брав участь у проведенні слідчих дій щодо ОСОБА_7 , відвідував останнього в ІТТ та здійснював на нього тиск, змушуючи зізнатися в інкримінованому злочині. 
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі, прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення поданої касаційної скарги, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу. 
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про незаконність вироку суду апеляційної інстанції, яким, на її думку, ОСОБА_7 безпідставно засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, як вважає колегія суддів, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статей 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК України.
Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК України передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним      ст. 374 КПК України.
Зі змісту статей 7, 404, 420 КПК України у їх взаємозв`язку вбачається, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Як убачається з вироку, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, послався на те, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази отримані з порушенням норм процесуального законодавства, та, як наслідок, є недопустимими, а інших даних, які б вказували на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, стороною обвинувачення надано не було. 
Так, суд першої інстанції визнав протокол проведення слідчого експерименту від 19 березня 2018 року недопустимим доказом, посилаючись на те, що в ході вказаної слідчої дії було порушено право ОСОБА_7 на захист. Місцевий суд критично віднісся до цього доказу, аргументуючи свої висновки тим, що в приміщенні, де проводився слідчий експеримент, перебували лише слідчий, оперуповноважений та ОСОБА_7 , при цьому поняті та захисник спостерігали за проведенням слідчої дії через вікно, що, на переконання суду першої інстанції, є неприпустимим. Крім того, визнаючи протокол проведення слідчого експерименту від 19 березня 2018 року недопустимим доказом, місцевий суд зазначив, що слідчим у ході слідчої дії не було з`ясовано механізму вчинення злочину.
Також, оцінюючи письмові докази, місцевий суд дійшов висновку, що протокол огляду місця події від 26 січня 2018 року, фототаблиця до нього та таблиця зі слідами рук, вилученими при проведенні цієї слідчої дії, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, оскільки предмета, з якого слідчим було знято вказані  пото-жирові сліди пальців рук, ніхто з понятих раніше як в руках слідчого не бачив, понятий ОСОБА_9 під час огляду був у стані алкогольного сп`яніння та не пам`ятає, чи насправді він підписував протокол, про що він сам повідомив суду, а понятий ОСОБА_10 пояснив, що підписував усі документи не в день проведення огляду. При цьому судом було встановлено, що під час проведення огляду поняті перебували за межами приміщення, в якому проводилася слідча дія, та не мали можливості повноцінно спостерігати за проведенням огляду. Разом з тим місцевим судом було визнано недопустимим доказом і висновок дактилоскопічної експертизи від 28 лютого 2018 року № 244, оскільки вона проводилася на підставі вищевказаного протоколу огляду та даних, які були отримані в ході слідчої дії, що є неприпустимим.
Оцінивши подані стороною обвинувачення докази, місцевий суд дійшов висновку про відсутність фактичних даних, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Перевіряючи вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд зазначив, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, а тому висновки місцевого суду про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, є хибними та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в частині визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 26 січня 2018 року, дійшов висновку, що така позиція місцевого суду є необґрунтованою, оскільки вказаний доказ отримано з дотриманням вимог ст. 104 КПК України. При цьому суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що огляд місця події від 26 січня 2018 року проведено уповноваженою особою в присутності власника майна і понятих та  відповідно до вимог ст. 237 КПК України, а тому висновок суду першої інстанції про невідповідність протоколу огляду вимогам закону та про його недопустимість є помилковим.
Крім того, визнаючи протокол огляду місця події від 26 січня 2018 року допустимим доказом, апеляційний суд послався і на показання понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , відповідно до яких обставин, що вказують на допущення порушень норм КПК України, в ході проведення слідчої дії встановлено не було.
Одночасно апеляційний суд також взяв до уваги і висновок дактилоскопічної експертизи від 28 лютого 2018 року № 244, проведеної на підставі даних, отриманих у ході огляду місця події, який повною мірою підтверджує факт причетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.
Також апеляційний суд не погодився й з висновками місцевого суду щодо недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту від 19 березня 2018 року, аргументуючи свою позицію тим, що вказана слідча дія проводилась відповідно до приписів кримінального процесуального законодавства за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . При цьому зауважень або скарг від учасників слідчої дії не надходило. 
Одночасно апеляційним судом було досліджено відеозапис проведення зазначеної слідчої дії, відповідно до якого ОСОБА_7 надавав пояснення щодо обставин вчинення ним злочину. При цьому судом було встановлено, що на вказаному відеозаписі повною мірою зафіксовано всю послідовність подій, які відбувалися під час проведення слідчої дії.
Крім того, суд апеляційної інстанції також заслухав показання понятих, які брали участь у проведенні слідчої дії, та встановив, що пояснення вказаних осіб повною мірою узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту.
Урахувавши вказані обставини, дослідивши протокол проведення слідчого експерименту та додані до нього матеріали, апеляційний суд встановив, що зазначений процесуальний документ повністю відповідає вимогам закону, слідчу дію проведено у присутності понятих з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, та зробив висновок про наявність усіх підстав для взяття його до уваги та покладення в основу свого рішення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
Вказуючи на безпідставність висновків суду першої інстанції щодо відсутності доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначив, що факт таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до житла, є безсумнівним та підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
З огляду на викладене апеляційний суд не погодився з висновком місцевого суду про те, що органом досудового розслідування не було здобуто достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину.
Перевіривши та повторно дослідивши матеріали кримінального провадження та наявні в них докази, апеляційний суд дійшов висновку про наявність усіх підстав, які вказують на беззаперечну винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів, апеляційний суд належним чином вмотивував своє рішення та правильно вказав, що вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину є очевидним та підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 19 березня 2018 року, оскільки така слідча дія була проведена з порушенням вимог п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з судового рішення, апеляційний суд на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину в основу свого рішення з-поміж іншого поклав протокол проведення слідчого експерименту від 19 березня 2018 року. При цьому підстав для визнання даного процесуального документа недопустимим доказом у зв`язку з порушенням п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, на яких наголошує сторона захисту, апеляційним судом встановлено не було.
Дослідивши матеріали кримінального провадження та урахувавши те, що доводи захисника зводяться саме до порушення процедури проведення слідчого експерименту, а не до показань, які надавав в ході слідчої дії ОСОБА_7 , а таких порушень апеляційним судом встановлено не було, то колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо належності та допустимості як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 19 березня 2018 року, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги захисника в цій частині.
Доводи касаційної скарги захисника про залишення апеляційним судом поза увагою факту здійснення працівниками органу досудового розслідування фізичного та психологічного впливу на засудженого ОСОБА_7 , на переконання суду, є безпідставними виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 87 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд після отримання заяви ОСОБА_7 про застосування до нього фізичного та психологічного впливу з боку працівників органу досудового розслідування зобов`язав прокурора провести відповідну перевірку наданої обвинуваченим інформації.
За результатами призначеної перевірки було встановлено, що в обвинуваченого ОСОБА_7 тілесних ушкоджень при його огляді медичними працівниками виявлено не було. Що стосується психологічного тиску, то матеріалами перевірки, які були надані в судовому засіданні прокурором, цього факту не підтверджено.
Місцевий суд, перевіривши матеріали, отримані в результаті вказаної перевірки, дійшов висновку про відсутність підстав, які б вказували на здійснення працівниками поліції щодо ОСОБА_7 фізичного чи психологічного впливу. 
Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, істотного порушення прав та свобод людини під час досудового розслідування не встановив.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги сторони захисту в цій частині.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд надав доводам апеляційної скарги прокурора належну оцінку та з наведенням докладних мотивів обґрунтував прийняте рішення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених апеляційним судом у вироку доказів колегією суддів не встановлено.
Вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
З огляду на вищевикладене та враховуючи, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року щодо засудженого  ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                            ОСОБА_3