ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2020 року	Львів	Справа № 260/511/19 пров. № А/857/5023/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                       Обрізка І.М., 
суддів                                                                           Улицького В.З., Онишкевича Т.В.,
за участю секретаря судового засідання                           Лутчин А.М.,          

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року, прийняте суддею Плехановою З.Б. у місті Ужгороді, повний текст складений 27.03.2020 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,-

                                                           встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернувся з адміністративним позовом про визнання протиправною та скасування постанови відповідача  про накладення штрафу уповноваженими посадовими     особами №ЗК490/7/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-212 від 09.10.2018 року.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року у задоволенні позову відмовлено. Взято до уваги правові висновки зроблені Верховним Судом з подібних правовідносин (справа №820/1432/17 від 04.07.2018; справа №840/3690/18; справа №2340/4337/18 від 31.07.2019 року).
Проаналізовано законодавство яке регулює спірні правовідносини та зроблено висновок, що у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна використовуватись на умовах трудового договору.
З матеріалів справи вбачається, що предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є послуги бармена та офіціанта, відтак це процес праці, а не її кінцевий результат як за цивільно-правовою угодою.
Крім того, на час постановлення оспореної постанови позивачем не було надано жодних цивільно-правових договорів та такі були відсутні при інспекційному відвідуванні.
Також маються розбіжності із приводу того, що спочатку фізичні особи, як стверджував позивач перебували на стажуванні, а в подальшому ним надані цивільно-правові договори.
Отже, постанова правомірна і прийнята у відповідності до законодавства.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що одночасне притягнення ФОП ОСОБА_1 до двох видів відповідальності є прямим та грубим порушенням ст.61 Конституції України (мало місце притягнення за ч.3 ст.41 КУпАП України).
Не враховано позицію Верховного Суду від 21.12.2018 року справа №814/2156/16.
Крім того, підстав які б відповідали приписам п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 року (далі - Порядок №295) для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не було, а інформація про можливе використання найманих працівників без оформлення трудових договорів отримана з невідомих джерел.
Не з`ясовано чи позивач здійснює підприємницьку діяльність у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відсутні документи які б це стверджували.
При складенні акту інспекційного відвідування інспектором не встановлені обставини, які виключають існування трудових відносин.
Просить скасувати рішення суду та ухвалити постанову, якою позовні вимоги задоволити у повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем проаналізовано законодавство по предмету спору та зазначено, що підставою для інспекційного відвідування послужило рішення начальника Управління Держпраці у Закарпатській області прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із службової записки головного державного інспектора Берника З.Й. та листа Головного управління Пенсійного фонду у Закарпатській області.
Факт підприємницької діяльності в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » позивача підтверджується актом, підписаним самим позивачем, та власноручно написаними поясненнями.
В іншому доводи подібні мотивам судового рішення.
Просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
В судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до ч.4 ст.229, ст.313 КАС України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.
Судом встановлено, що 13.09.2018 року Головним Управлінням ПФУ в Закарпатській області листом № 12568/04.03 на адресу відповідача була надана інформація щодо фізичних осіб-підприємців, в тому числі ОСОБА_1 , які використовують найману працю і про відсутність цивільно-правових договір.
21.09.2020 року головним державним інспектором Берник З. було складено службову записку, яка була адресована першому заступнику начальника Управління Держпраці Грицик В.І. щодо використання неоформлених трудових відносин з найманими працівниками фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 .
Управлінням Держпраці у Закарпатській області видано наказ від 21.09.2018 року №178 про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності АДРЕСА_1 (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на підставі службової записки головного державного інспектора Берника З.П . та листа Головного управління ПФУ України в Закарпатській області від 13.09.2018 року №12568).
На підставі наказу видано направлення на проведення інспекційного відвідування від 24.09.2018 року № 1119. 
За результатами інспекційного відвідування складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЗК490/7/АВ від 25.09.2018 року, згідно якого встановлено, що у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » були присутні два працівники ОСОБА_5 , яка виконувала функціональні обов`язки за посадою бармена та ОСОБА_6 , який виконував функціональні обов`язки за посадою офіціанта.
В подальшому, 25.09.2018 року, уповноваженою особою складено припис №ЗК490/7/АВ/П, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути встановлені інспекційним відвідуванням порушення законодавства про працю та про виконання цього припису у визначені в ньому строки надати письмове повідомлення із долученням копій первинних документів за підписом уповноваженої особи об`єкта відвідування до 02.10.2018 року.
25.09.2018 року уповноваженою особою Управління Держпраці у Закарпатській області складено протокол про адміністративне правопорушення № ЗК490/7/АВ/П/ПТ, про порушення ФОП ОСОБА_1 ч.3 ст. 41 КУпАП, який направлений для розгляду до Ужгородського міськрайонного суду. 
Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.02.2019 року у справі №308/10927/18  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні  правопорушення  передбаченого ч.3 ст.41 КпАП України. Провадження по справі відносно ОСОБА_1 у вчиненні  правопорушення  передбаченого ч.3 ст.41 КпАП України закрито на підставі п.7 ст.247 КпАП України. Постанова набула законної сили 11.03.2019 року.
28 вересня 2018 року ФОП ОСОБА_1  відповідачем повідомлено про розгляд справи 09.10.2018 року  о 09:30 год. за допомогою телефонограми на номер НОМЕР_1 переданої 28 вересня 2018 року 0 10:26 год. ОСОБА_1 . 
Постановою від 09.10.2018 року № ЗК 490/7/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-212 першим заступником начальника Управління Держпраці у Закарпатській області Грицик В.І., керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення», ч.3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення та на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 223380,00 грн. 
Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 21 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з частинами 1, 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 Кодексу законів про працю України, трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Поряд з цим, частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Положеннями статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Згідно з статтею 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.
З аналізу зазначених норм слідує, що за цивільно-правовим договором, укладеним між юридичною особою і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.
За цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.
Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, слід укладати цивільно-правовий договір.
Згідно положень частини першої статті 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Наведена норма презюмує принцип правомірності правочину, який означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.
Порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413. Повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу є частиною укладання трудового договору, яке складається із виданого наказу та повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів.
Враховуючи роз`яснення Мінпраці та соціальної політики України від 11.03.2002 року №06/2-4/452 та від 26.12.2003 №067/1-4/2008 основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою укладання договору підряду є отримання певного матеріального результату. Тобто, за цивільно-правовим договором процес праці не регламентується: працівник не зараховується до штату, не видається наказ про його прийняття на роботу, не вноситься запис до трудової книжки і на нього не поширюється дія внутрішнього трудового розпорядку. Цивільно-правовий договір завжди оформляється письмово, з вказівкою конкретної роботи, завдання, замовлення.
Згідно роз`яснень, що містяться в листі Державна фіскальна служба України № 21446/10/28-10-06-11 від 03.09.2015 року та № 10320/Л/99-99-17-02-02-14 від 05.11.2015 року укладання договорів цивільно-правового характеру не регулюється статтею 24 КЗпП.
Частиною 2 ст. 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Отже, з наведеного слідує, що за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), передбачена відповідальність.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що ні позивач, ні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не надали під час проведення інспекційного відвідування, а також під час  розгляду відповідачем  справи ніяких договорів, в тому числі цивільно-правових.
Колегія суддів звертає увагу, що позивач   оскаржує постанову відповідача, яка винесена за наслідками інспекційного відвідування, проведеного 24-25 вересня 2020 року, тобто суд перевіряє її законність та правомірність саме на час її постановлення та перевіряє її обґрунтованість на час інспекційного відвідування, а тому надані позивачем в судовому засіданні додаткові докази, в тому числі цивільно-правові договори під час судового розгляду вірно не взято судом до уваги  як належні та допустимі докази.
Крім того, як встановлено судом, сам позивач, так і ОСОБА_5   підтвердили під час проведення інспекційного відвідування відсутність договорів.
Також, зазначення позивачем спочатку на факт стажування працівників, а потім на укладення з ними цивільно-правових є взаємовиключними поняттями та містять протиріччя.
Щодо посилань скаржника на відсутність підстав для проведення інспекційного відвідування, то колегія суддів вказує на наступне.
Відповідно до пункту 2 Порядку № 295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема: Держпраці та її територіальних органів.
Інспекційні відвідування проводяться, зокрема за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту (пп.3 п.5 Порядку № 295).
Оскільки у п.б ч.5 Порядку № 295 зазначено як підставу для проведення інспекційного відвідування інформацію Пенсійного фонду, то посилання позивача на відсутність законних підстав для проведення перевірку не знайшло свого підтвердження.
Відповідно до п.9 Порядку контролю, під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.
Відповідно до підп.1, 3 п.11 Порядку № 295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, в тому числі, під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин   за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта  відвідування  запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.
Відповідно до п.8 Порядку контролю про проведення інспекційного Відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що  таке  повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Отже, з вищенаведеного випливає, що інспектор праці, за наявності службового посвідчення, має право самостійно, без попереднього повідомлення та без суб`єкта господарювання, якщо він вважатиме, що таке повідомлення завдасть шкоди інспекційному відвідуванню, приходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції, до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.
Ні Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в частині, яка поширюється на здійснення заходів контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення),  ні Порядком № 295 не передбачено щоб інспектор праці під час проведення інспекційного відвідування надавав суб`єкту господарювання направлення та називав підстави проведення інспекційного відвідування.
Водночас, слід зазначити, що відповідно до підпункту 6 пункту 11 Порядку, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
З огляду на вказане, проведення інспекційного відвідування в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було зафіксовано засобами відеотехніки, в тому числі усне пояснення ОСОБА_6 та факт виконання працівниками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 функцій за посадами бармена та офіціанта.
Відповідно до пункту 22 Порядку, матеріали, зафіксовані засобами аудіо-,фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта, (відео на диску додається до акту).
Не можна також погодитись з доводами апелянта щодо подвійного притягнення до відповідальності, оскільки,  постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.02.2019 року  у справі №308/10927/18  за якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення  передбаченого ч.3 ст.41 КпАП України закрито на підставі п.7 ст.247КпАП України, тобто за закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу. Відтак притягнення  позивача  до подвійної  відповідальності в даному випадку відсутнє.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність законних та обґрунтованих підстав для задоволення позовних вимог.
Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.
Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                          постановив:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року у справі № 260/511/19 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. М. Обрізко 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	Т. В. Онишкевич  	
Повний текст постанови виготовлено 28.08.2020 року