ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 320/6745/18
адміністративне провадження № К/9901/22003/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
за участю:
секретаря судового засідання - Семопядного О.В., 
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Маляренка С.В.,
представника відповідача - Кшемінської Ю.І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним і скасування наказу про призначення на посаду та поновлення на попередній посаді, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2019 року (головуючий суддя Беспалов О.О., судді Ключкович В.Ю., Парінов А.Б.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - ГУНП в Київській області) про визнання протиправним і скасування наказу від 13.09.2018 №463о/с про призначення його на посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області та поновлення на посаді заступника начальника Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області - начальника слідчого відділу. 
2. Позов обґрунтував тим, що керівництво слідчого управління ГУНП в Київській області ввело його в оману, запевнивши про наявність підстав для звільнення із займаної посади за результатами службової перевірки, змусивши його в такий спосіб (під моральним тиском) написати рапорт про призначення на нижчу посаду, що насправді не відповідало його бажанню. Пізніше, ознайомившись із наказом ГУНП в Київській області від 11.09.2018 №1896, яким за результатами вказаного службового розслідування його притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани, він подав рапорт про відкликання раніше поданого рапорту про переміщення на нижчу посаду, однак отримав відповідь, що його вже переведено. Таким чином, на думку позивача, його переведення на нижчу посаду відбулося неправомірно, оскільки відповідний рапорт був написаний ним під примусом і обманом, не відповідав його ініціативі та бажанню надалі працювати на посаді, яку він обіймав до вказаної ситуації.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року (головуючий суддя Лапій С.М.) позов задоволено: визнано протиправним і скасовано наказ ГУНП в Київській області від 13.09.2018 №463о/с; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області - начальника слідчого відділу.
4. Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність переведення позивача з вищої посади на нижчу шляхом звільнення і призначення та вважав сумнівним рапорт ОСОБА_1. про переведення на іншу посаду, зважаючи на відсутність у ньому дати подання і реєстрації, а також заперечення позивачем факту його подання та волевиявлення на таке переведення. Крім того, судом враховано, що станом на 13.09.2018 посада заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області не була вакантною.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2019 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову.
6. Рішення про відмову в задоволенні позову суд апеляційної інстанції мотивував тим, що факт подання ОСОБА_1 рапорту про переведення на нижчу посаду з метою уникнення дисциплінарної відповідальності останнім не заперечується, а зміна його волевиявлення пов??язана з невдалою спробою досягнути своєї мети, а не з тиском на нього з боку керівництва слідчого управління ГУНП в Київській області, яке до того ж не є суб?єктом призначення по відношенню до позивача. Крім того, апеляційний суд виходив з того, що переміщення позивача шляхом застосування процедури "звільнення-призначення" відповідає приписам частини дев?ятої статті 65 Закону України "Про Національну поліцію" та проведене на вакантну посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області, що підтверджується наказом від 14.09.2018 №466о/с про звільнення ОСОБА_3 із зазначеної посади з 13.09.2018.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
7. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, неповне встановлення обставин справи, просить скасувати прийняте ним рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
8. За доводами позивача, суд апеляційної інстанції дав неправильну правову оцінку підставі його переміщення на нижчу посаду, якою слугував не невідомий рапорт без дати складання, врахований судом як належний доказ виявленої ним ініціативи, а зазначений в оскаржуваному наказі рапорт від 11.09.2018, який відсутній у матеріалах справи. Не погоджується позивач і з висновками суду апеляційної інстанції щодо можливості його призначення з 13.09.2018 на посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області, необов?язковості службового листа (довідки) ДВБ з рекомендаціями щодо переміщення поліцейського на посади, а також правомірності переміщення поліцейського шляхом звільнення і призначення на іншу посаду в одному органі поліції, вважаючи правильними висновки суду першої інстанції в цій частині.
9. У відзиві на касаційну скаргу ГУНП в Київській області просить залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, посилаючись на її законність і обґрунтованість.
10. У судовому засіданні позивач і його представник підтримали доводи касаційної скарги, представник відповідача просив відмовити в її задоволенні.
11. Заслухавши пояснення учасників судового процесу, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
12. З 01.09.2002 по 06.11.2015 ОСОБА_1 проходив службу в органах Міністерства внутрішніх справ України, з 07.11.2015 - в органах Національної поліції України, має спеціальне звання підполковника поліції.
13. Наказом начальника ГУНП в Київській області від 15.04.2016 № 166о/с ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області - начальника слідчого відділу.
14. За результатами службового розслідування з перевірки стану організації роботи з розкриття та розслідування злочинів корисливої та корисливо-насильницької спрямованості, вчинених на території Броварського району Київської області, стану взаємодії на цьому напрямку, а також дотримання законності під час досудового слідства та прийняття процесуальних рішень наказом ГУНП в Київській області від 11.09.2018 №1896 працівників слідчого відділу Броварського ВП ГУНП в Київській області притягнуто до дисциплінарної відповідальності, зокрема на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани (т. 2 а.с. 75-81).
15. У матеріалах справи міститься рапорт ОСОБА_1 (без дати його написання і вхідного реєстраційного номера) на ім?я начальника ГУНП в Київській області Ценова Д.М. з проханням призначити його на посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області (т. 2, а.с. 74).
16. Іншим рапортом від 01.10.2018, зареєстрованим у ГУНП в Київській області 08.10.2018 за вх.№6677, ОСОБА_1 просив не розглядати його рапорт від 06.09.2018 про призначення на посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області з тих мотивів, що до написання цього рапорту його схилило керівництво СУ ГУНП в Київській області під приводом не притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за результатами службового розслідування. Проте 25.09.2018, ознайомившись з наказом від 11.09.2018 №1896, він зрозумів, що його було введено в оману (т. 2 а.с. 83).
17. Листом від 07.11.2018 №3244/109/12 ГУНП в Київській області повідомило позивача про відсутність підстав для задоволення рапорту від 01.10.2018, оскільки наказом від 13.09.2018 №463 о/с його вже призначено на посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції на підставі поданого ним власноруч рапорту.
18. До листа додано витяг з наказу ГУНП в Київській області від 13.09.2018 №463 о/с, в якому підставою видання наказу зазначено рапорт ОСОБА_1 від 11.09.2018.
V. Позиція Верховного Суду
19. Статтею 60 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII) встановлено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
20. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 65 Закону №580-VIII переміщення поліцейських на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський, здійснюється, зокрема за ініціативою поліцейського.
21. Відповідно до положень частин третьої-п?ятої статті 59 Закону №580-VIII рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України. Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.
22. У пункті 2 розділу III Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 №1235, передбачено, що підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.
23. Документами з питань проходження служби є: 1) рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі; 2) подання про призначення на посаду; 3) подання про встановлення додаткових видів грошового забезпечення (Перелік документів з питань проходження служби, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 №1235).
24. Отже, поліцейський може бути переміщений на нижчу посаду за власною ініціативою, тобто за умови вільного волевиявлення, про що він зазначає у власноручно написаному рапорті, на підставі якого видається відповідний наказ по особовому складу.
25. Як установлено судами, ОСОБА_1 не заперечує факту подання рапорту про переміщення його з посади заступника начальника Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області - начальника слідчого відділу на посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області, проте стверджує, що до написання цього рапорту його примусило керівництво СУ ГУНП в Київській області під погрозою звільнення в порядку дисциплінарного стягнення.
26. Перевіряючи доводи позивача про здійснення на нього тиску, суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що подача рапорту про переміщення на нижчу посаду з метою уникнути дисциплінарної відповідальності за винні дії не може розцінюватись як примус до цього.
27. Аналогічне роз?яснення з приводу мотивів подання працівником заяви про звільнення за власним бажанням надав і Пленум Верховного Суду України у пункті 12 постанови від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів".
28. Водночас волевиявлення (ініціатива) поліцейського на переміщення по службі має також існувати в момент видання наказу про таке переміщення.
29. Оскаржуваний наказ про переміщення ОСОБА_1 на нижчу посаду датований 13 вересня 2018 року.
30. Проте суди обох інстанцій не звернули уваги на те, що матеріали справи ставлять під сумнів видання оскаржуваного наказу в цю дату.
31. Так, рапорт від 01.10.2018 ОСОБА_1 підписав із зазначенням своєї попередньої посади заступника начальника Броварського ВП ГУНП в Київській області - начальника слідчого відділу.
32. У листі від 07.11.2018 №3244/109/12 начальник Управління кадрового забезпечення ГУНП в Київській області повідомив позивачу про його призначення на посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції згідно з наказом від 13.09.2018 №463 о/с, витяг з якого додав до листа. 
33. У позовній заяві позивач зазначив, що з наказом від 13.09.2018 №463 о/с він ознайомився 15.11.2018 в приміщенні ГУНП в Київській області, де отримав нарочно лист від 07.11.2018 №3244/109/12. Ознайомлення позивача з цим наказом в іншу дату суди не встановили.
34. Таким чином, суди мали перевірити, чи був ОСОБА_1 фактично переміщений на посаду заступника начальника слідчого відділу Броварського відділу поліції з 13.09.2018, у зв?язку з чим їм необхідно було чітко встановити дату ознайомлення позивача з наказом від 13.09.2018 №463 о/с, з?ясувати, коли він передав справи за попередньою посадою, ознайомився з посадовою інструкцією і приступив до виконання службових обов?язків за новою посадою, яку заробітну плату отримував до і після 13.09.2018.
35. Крім того, враховуючи відсутність дати написання ОСОБА_1 рапорту про переміщення на нижчу посаду і неоднакове її зазначення в різних документах, у відповідача слід було витребувати докази реєстрації вказаного рапорту у системі документообігу ГУНП в Київській області (паперового чи електронного) і так само перевірити дату реєстрації наказу від 13.09.2018 №463 о/с.
36. Без установлення вказаних обставин неможливо зробити висновок про те, чи підлягав урахуванню відповідачем рапорт ОСОБА_1 від 01.10.2018, та яке було дійсне волевиявлення позивача на реальний час прийняття рішення про переміщення його по службі.
37. Що стосується оформлення наказу про переміщення позивача, то суди обох інстанцій помилково послались на частини восьму і дев?яту статті 65 Закону №580-VIII, які не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки разом із частиною сьомою цієї статті визначають порядок переведення поліцейських з одного органу (закладу, установи) поліції до іншого, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних керівників. 
38. Оскільки суди обох інстанцій не встановили фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, то за приписами частин другої і четвертої статті 353 КАС України прийняті судами рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
39. При новому розгляді судам слід врахувати наведене, більш повно і всебічно встановити обставини справи та в залежності від встановленого вирішити спір.
Керуючись статтями 344, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1.Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2019 року, а справу направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Суддя-доповідач                                                                       С.А. Уханенко
Судді:                                                                                           О.В. Кашпур
                                                                                          О.Р. Радишевська