Постанова
Іменем України 
03 вересня 2020 року 
м. Київ
справа № 129/2268/18
провадження № 51-507 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,  
 
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 , 
захисника                                              ОСОБА_6 ,
засудженого                                          ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 листопада 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 січня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                 №12018020120000331, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України,  до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28 січня 2019 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінено. Призначено ОСОБА_7 покарання із урахуванням положень ч. 2 ст. 69 КК України – без конфіскації майна. В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 21 липня 2018 року приблизно о 08:00 год., умисно, таємно, шляхом проникнення до будинку    АДРЕСА_2 ,  викрав кошти ОСОБА_8 на загальну суму 596 193 грн, що є особливо великим розміром.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений   ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд порушив його право на захист, оскільки в судове засідання не було викликано захисника із яким він уклав угоду на досудовому слідстві.
Місцевим судом порушено принцип безпосередності  дослідження доказів, закріплений у ст.23 КПК України, оскільки надані стороною обвинувачення письмові докази судом не досліджувались, а оголошувалась лише їх назва.   
Зазначає, що технічний запис судового засідання в суді першої інстанції неможливо прослухати, тому можна вважати, що він відсутній.       
Вказує,  що при призначенні покарання  суд не повною мірою врахував дані про його особу та безпідставно не звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції допущені порушення залишив поза увагою.  Крім того, всупереч положень ст.419 КПК України, не дав відповіді на усі доводи апеляційної скарги сторони захисту та не зазначив підстав, з яких скаргу  визнано необґрунтованою.  
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений та захисник у суді касаційної інстанції  вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів скарги засудженого, просив залишити її без задоволення. 
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Касаційні доводи засудженого про порушення місцевим судом його права на захист, оскільки  в судове засідання не було  викликано захисника, із яким він укладав угоду на досудовому слідстві,  є безпідставними.   
Одним із прав, гарантованих статтею 6 Конвенції, є право на захист  яке, крім іншого ,  включає в себе юридичну допомогу, закріплене в підпункті «с» пункту 3. Воно становить одну з основоположних засад справедливого судового розгляду. Пункт 3 статті 6 Конвенції кореспондується зі статтею 59 Конституції та статтею 20 Кримінального процесуального кодексу України. Стаття 7 КПК України передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на засадах забезпечення права на захист.
Підпункт «с» пункту 3 статті 6 Конвенції передбачає право обвинуваченого «захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або — за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника — одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя».
Таким чином, це право включає три окремі елементи: право захищати себе особисто, право на юридичну допомогу захисника і за умов — за браком коштів для оплати юридичної допомоги та коли цього вимагають інтереси правосуддя — право на безоплатну правову допомогу, та, за певних умов, передбачає елемент вибору.
Стаття 59 Конституції України гарантує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав.
На підставі положень статті 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
З аналізу вищенаведених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесі.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що на досудовому слідстві у ОСОБА_7 був захисник – адвокат ОСОБА_9 . Проте, 31 липня 2018 року, обвинувачений уклав угоду з іншим захисником -  адвокатом ОСОБА_6 ,   повноваження якої  підтверджені належними документами, що містяться у матеріалах справи. Таким чином,  у розпорядженні місцевого суду не було жодних даних, які б  вказували про наявність у  обвинуваченого ще одного захисника. Тому саме адвокат ОСОБА_6 , яку ОСОБА_7 вільно обрав захисником своїх прав, брала участь в засіданнях судів  нижчих інстанцій, здійснюючи  захист прав та інтересів обвинуваченого.
Об`єктивних даних про порушення судом прав ОСОБА_7 на захист,  передбачених ч.3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20, 52 КПК України, у матеріалах справи не міститься.  
Стосовно доводів про те, що місцевий суд не дослідив письмових доказів, чим порушив принцип безпосередності, закріплений у ст.23 КПК України, то слід зазначити наступне.
Статтею 23 КПК України регламентовано, що суд досліджує докази безпосередньо. 
Суд звертає увагу,  що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23, а також ст. ст. 86, 94 КПК України, порушення принципу безпосередності означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення.
При цьому, ч.1 ст. 358 КПК України регламентовано, що протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що усі письмові докази були оголошені в повному обсязі стороною обвинувачення в судовому засіданні.  Учасникам судового провадження була забезпечена можливість із ними ознайомлюватися та, у разі необхідності, ставити запитання. Водночас,  місцевий суд  дав оцінку усім доказам в нарадчій кімнаті, а тому  застосована ним процедура повністю відповідає визначеній у ст.23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
У своїй  касаційній скарзі засуджений, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує на неналежну якість  аудіозаписів судових засідань суду першої інстанції, а значить  часткову їх відсутність. Однак, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає такі доводи неспроможними з огляду на наступне. 
Відповідно до вимог ст. 107 КПК України під час судового провадження щодо ОСОБА_7 здійснювалось обов`язкове фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів. Аудіо диски наявні в матеріалах провадження та містять повний запис судового процесу, який є належної якості та придатний для прослуховування.
Що стосується посилань засудженого на те, що  при призначенні покарання  суд не повною мірою врахував дані про його особу та безпідставно не звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України,  то вони не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.  
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.  
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Призначаючи  ОСОБА_7 покарання, суд, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі і тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна, дані про особу винного, який раніше до відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на спеціальних обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, а також його ставлення до вчиненого, зокрема те, що він вину у вчиненому визнав. Поряд з цим, суд обґрунтовано визнав обставинами, які пом’якшують  покарання – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди потерпілій. 
Урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, суд дійшов  обґрунтованого висновку про можливість призначення засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, за якою його засуджено, та належним чином  умотивував своє рішення.  
Судами обґрунтовано зазначено, що наведені дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування ним покарання. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції,  застосовуючи положення  ст. 69 КК України у своєму рішенні чітко  зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Врахування одних і  тих  же  обставини справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України  та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування  за вчинення особливо тяжкого злочину, має мати для цього достатні  підстави, яких  Суд не вбачає.
Суд слідує своїй позиції, яка двічі була висловлена в ухвалах від 08.02.2019 р. та 13.02.2019 р. щодо застосування судами нижчих  інстанцій положень ст. 69 та ст. 75 КК України  у даній справі. 
Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами засудженого, потерпілої та прокурора, суд апеляційної інстанції із дотриманням положень ст.404 КПК України,   у межах своїх повноважень,  належним чином перевірив викладені в них аргументи, навів в ухвалі відповідно до вимог ст. 370, ст. 419 КПК України докладні мотиви на спростування доводів апеляційних скарг, так само зазначив підстави, з яких скаргу сторони захисту визнано необґрунтованою, а відтак касаційні доводи ОСОБА_7 в цій частині теж є безпідставними.   
 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення  скарги засудженого немає. 
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 листопада 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_10