ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року 
м. Київ
справа № 804/6340/16
адміністративне провадження № К/9901/21755/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін  як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України  Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України , третя особа - Центральна атестаційна комісія № 1 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Національної поліції України на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року (головуючий суддя - Головко О.В., судді - Ясенова Т.І., Суховаров А.В.).

І. Суть  спору
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 у вересні 2016 року звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах сьомого територіального управління (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 25 серпня 2016 року; стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуваний наказ №108 о/с від 25.08.2016 прийнятий в порушення Закону України «Про Національну поліцію» та наказу МВС України від 17.11.2015 № 1465, оскільки не було підстав щодо проведення атестування, атестаційними комісіями не були враховані зібрані на неї документи, з яких вбачалося, що вона відповідає займаній посаді.
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року у задоволенні позову було відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 прийнято на підставі висновку атестаційної комісії за результатами проведеного тестування, який не був оскаржений позивачем та залишається чинним та обов`язковим для керівників органів поліції, а тому підстави для скасування оскаржуваного наказу відсутні.
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року було скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року в адміністративній справі № 804/6340/16.
Позов ОСОБА_1 було задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах сьомого територіального управління (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 25 серпня 2016 року.
Стягнуто з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної вказав, що з огляду на неправомірність проведення атестації та, як наслідок, її висновків, наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби з посади старшого уповноваженого в особливо важливих справах по сьомому територіальному управлінню (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей) Департаменту протидії наркозлочинності через службову невідповідність є таким, що суперечить закону та підлягає скасуванню. Крім того, суд зазначив, що відповідачем не доведено наявності передбачених законом підстав для проведення атестування ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
17 березня 2017 року відповідач 2 (Національна поліція України) звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року, в якій просив її скасувати та залишити в силі постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року. 
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції не було його повідомлено про розгляд справи в суді, який було призначено на 21.02.2017, та за результатами якого було прийнято оскаржуване рішення. Також, судом апеляційної інстанції було скасовано весь наказ №108о/с, тим самим порушено права інших осіб, зазначених у вказаному наказі. Відповідач зазначив, що наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 прийнято на підставі висновку атестаційної комісії за результатами проведеного тестування, який не був оскаржений позивачем та залишається чинним та обов`язковим для керівників органів поліції, а тому підстави для скасування оскаржуваного наказу відсутні. Скаржник вказав, що рішення атестаційної комісії, а також керівництва Департаменту відносно позивача прийнято згідно положень Закону України «Про Національну Поліцію» та наказу МВС України від 17.11.2015 № 1465, а звільнення позивача з Національної поліції України було здійснено в межах повноважень, у спосіб, визначений законом, а тому підстав для скасування наказу ДПН НП України №108 о/с від 25.08.2016р. не має.
Також, скаржником заявлено клопотання про касаційний розгляд справи за участі представника Національної поліції України. 
Позивачем до Суду надані заперечення на касаційну скаргу, в яких посилаючись на правомірність прийняття судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови, просила залишити її в силі, а касаційну скаргу - без задоволення. Вказувала, що проведення атестування ОСОБА_1 відбулося за відсутності відповідного наказу керівника та відсутності підстав для його проведення, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», що свідчить про його неправомірність.
Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Наказом голови Національної поліції України «По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності» № 58 о/с від 07.11.2015, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» про призначення тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та з установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено старшим уповноваженим в особливо важливих справах по сьомому територіальному управлінню (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей) зі спеціальним званням - майор поліції.
Наказом голови Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК).
Згідно з атестаційним листом Центральною атестаційною комісією № 1 Апарату Національної поліції було прийнято рішення, оформлене протоколом № 15.00019649.0043485 від 03.08.2016, згідно з яким ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Не підставі атестаційного листа, складеного Центральною атестаційною комісією № 1 Апарату Національної поліції 03 серпня 2016 року, ОСОБА_1 наказом начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 звільнено зі служби з посади старшого уповноваженого в особливо важливих справах по сьомому територіальному управлінню (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей) Департаменту протидії наркозлочинності через службову невідповідність.   
ІІІ.  ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Частиною 1 статті 58 Закону №580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
Згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
Згідно частини 2 та 3 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.
Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
На виконання вимог ч. 5 ст. 57 Закону №580-VIII, наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465).
Відповідно до п. 3 Розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров`я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Відповідно до п. п. 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). 
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Колегія суддів вказує, що касаційна скарга перевіряється в межах її мотивів та доводів, тому правомірність нарахування та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Судом не досліджувалась з підстав відсутності мотивів та доводів неправильного застосування судами норм матеріального права в цій частині.  
Суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що предметом оскарження може бути як рішення (висновок) атестаційної комісії в сукупності з наказом про звільнення, так і окремо наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.
При цьому, висновок атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі незалежно від того є він предметом спору чи ні. При вирішенні питання щодо правомірності звільнення поліцейського через службову невідповідність, суди мають також надати оцінку аргументам скаржника щодо наявності підстав проведення його атестування.
Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».
Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.
Разом з цим, приписами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.
Перелік підстав проведення атестування поліцейських, передбачений статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».
Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.
Також колегія суддів вважає, що рішення керівника поліції не може бути самостійною підставою для проведення атестування, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений в частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Натомість, ч. 4 ст. 57 цього Закону визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.
Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».
Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», суперечить вимогам цього закону.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.
Отже, наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби з посади старшого уповноваженого в особливо важливих справах по сьомому територіальному управлінню (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей) Департаменту протидії наркозлочинності через службову невідповідність є таким, що суперечить закону та підлягає скасуванню.
Суд вважає обґрунтованими доводи скаржника щодо неправомірності скасування наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 в цілому, оскільки судами було досліджено лише Витяг з цього наказу, що стосується позивача.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду апеляційної інстанції в цій частині, а саме, визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність).
Доводи скаржника про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права в частині не повідомлення відповідача 2 про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, що відбувся 21.02.2017, не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення про вручення уповноваженій особі скаржника поштового відправлення (судової повістки на 21.02.2017 на 9:00) 13.02.2017, тобто в строки, що передбачені діючим законодавством (т.2 арк.с.16). 
Відповідно до ч.1, 4 ст. 351 КАС України Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Керуючись статтями 341, 344, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року у справі № 804/6340/16 змінити, виклавши абзац 4 в наступній редакції «Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність)».

У решті постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року в цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова