ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 804/7622/15
адміністративне провадження № К/9901/41501/18, №К/9901/41603/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка C.А.
розглянув як суд касаційної інстанції у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами у адміністративній справі №804/7622/15
за позовом  ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, Державної податкової інспекції у Новокодацькому районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправним і скасування наказів про звільнення, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами  ОСОБА_1 та Державної фіскальної служби України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2017 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Захарчук-Борисенко Н.В., суддів Царікової О.В., Барановського Р.А., та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2017 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді Шлай А.В., суддів Чабаненко С.В., Прокопчук Т.С.,
УСТАНОВИВ:
І. Обставини справи
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства доходів і зборів України в особі Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України (далі - відповідач-1, ДФС України), Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області (далі - відповідач-2, ГУ ДФС у Дніпропетровській області), Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Дніпропетровська Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області в особі Комісії з реорганізації ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області (далі - ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області), із вимогами, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог: визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області з підстав, передбачених Законом України від 16.09.2014 №1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон №1682-VII), із моменту прийняття; визнати протиправним і скасувати наказ ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 29.04.2015 №206-о про оголошення наказу Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о з моменту прийняття; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Державної податкової інспекції у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області; визнати недійсним запис від 29.04.2015 №39 про звільнення із займаної посади з підстав, передбачених Законом №1682-VII, згідно з пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), унесений до трудової книжки ОСОБА_1 , зобов`язавши Державну податкову інспекцію у Новокодацькому районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області внести відповідні зміни до трудової книжки ОСОБА_1 ; вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості про ОСОБА_1 ; зобов`язати ДФС України відшкодувати ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з відповідачів солідарно на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 50000 грн.
2.          Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2015 провадження в справі було зупинено до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII і до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності положенням частини третьої статті 22, частини першої статті 38, статті 58, частини другої статті 61, частини першої статті 62, частини першої статті 64 Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII.
3.          Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2017 поновлено провадження в цій справі.
4.          Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.03.2017 замінено відповідача з ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області на правонаступника - Державну податкову інспекцію у Новокодацькому районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (далі - відповідач-3, ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області).
5.          Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.03.2017 у задоволенні клопотання про залучення до участі у справі як відповідача-4 - Міністерство юстиції України - відмовлено.
6.          На обґрунтування вимог позивач зазначив, що з 24.07.2013 по час звернення до адміністративного суду він перебуває у відпустці для догляду за дитиною. Отже, на момент прийняття Закону №1682-VII він не знаходився на робочу місці та не виконував своїх функціональних обов`язків, а тому з об`єктивних причин не знав і не міг знати про день початку перевірки в ДПІ у Ленінському районі м.  Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області. Жодним способом про проведення такої перевірки його повідомлено не було. Однак оскаржуваним наказом від 25.03.2015 №245-о позивача було звільнено з посади заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області з підстав, передбачених Законом №1682-VII. 
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
7.          24 липня 2013 року ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області. 
8.          Наказом Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області від 23.07.2013 №20-д ОСОБА_1 була надана відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 24.07.2013 по 21.01.2016 (том 1, а.с.11). 
9.          Наказом Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о ОСОБА_1 з 25 березня 2015 року було звільнено з посади заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області з підстав, передбачених Законом №1682-VII (том 1, а.с.23).
10.          Наказом ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 29.04.2015 №206-о «Про оголошення наказу Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 з 29 квітня 2015 року було звільнено з посади заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області з підстав, передбачених Законом №1682-VII (том 1, а.с.21).
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11.          Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2017 року позовні вимоги задоволено частково:
11.1.          визнано протиправним і скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області з підстав, передбачених Законом №1682-VII з моменту прийняття;
11.2.          визнано протиправним і скасовано наказ ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 29.04.2015 №206-о про оголошення наказу Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о «Про звільнення ОСОБА_1 » з моменту прийняття;
11.3.          поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області;
11.4.          зобов`язано ДФС України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
11.5.          в іншій частині позовних вимог відмовлено.
12.          Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, виходив із того, що у період із 24.07.2013 по 21.01.2016 позивачу було надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, у зв`язку з чим останній у цей період не знаходився на своєму робочу місці та не виконував своїх функціональних обов`язків.
13.          24 лютого 2015 року ДФС України був прийнятий наказ №117 «Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» стосовно посадових і службових осіб Міндоходів». Так, відповідно до наказу ДФС України від 24.02.2015 №117 керівникам (головам комісії з реорганізації) територіальних органів Міндоходів, спеціалізованого департаменту (органу) було наказано, зокрема, забезпечити доведення вказаного наказу в день його видання до відома осіб, зазначених у пунктах 1.2-1.4 пункту 1 цього наказу; інформацію про ознайомлення направити до Департаменту персоналу; надати особисто та забезпечити надання особами, зазначеними у пунктах 1.2.-1.4. пункту 1 цього наказу до Департаменту персональну власноручно написаних заяв за формою, визначеною у додатках 1 або 2 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частиною третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №563 (далі - Порядок №563).
14.          Позивач належить до категорії осіб, визначених у пункті 1.3 вказаного наказу. Проте в судовому засіданні було встановлено, що цей наказ до відома ОСОБА_1 доведений не був.
15.          Також 10.12.2015 позивач звернувся до Головного управління Держпраці у Київській області із заявою щодо можливого порушення законодавства про працю адміністрацією ДФС України. У ході перевірки головним державним інспектором було встановлено, що наказом ДФС України «Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» стосовно посадових і службових осіб Міндоходів» від 24.02.2015 №117 передбачено розпочати перевірку відповідно до Закону №1682-VII стосовно керівників, їхніх перших заступників і заступників керівників територіальних органів Міндоходів (крім зазначених у підпункті 1.2 пункту 1) у Автономній Республіці Крим, Вінницькій, Волинській, Дніпропетровській областях із 12.03.2015.
16.          Відповідно до наданого для перевірки акту ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 25.02.2015 №1 у телефонній розмові завідувач сектору персоналу ОСОБА_6 . повідомила позивача про необхідність надання у письмовій формі заяву за формою 1 або 2 до Порядку №563, декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік. Також 07.03.2015 позивачу направлено лист, за підписом голови Комісії з реорганізації ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, заступника начальника ДПІ Золотухіної Н.І., від 27.02.2015 №3963/7/04-067-04-035 з інформуванням позивача про необхідність надання власноруч написаної заяви за формою 1 або 2 до Порядку №563, декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік, що підтверджується фіскальним чеком від 07.03.2015. Указаний лист 07.04.2015 повернувся у зв`язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується довідкою ф. 20.
17.          Проте листом Державної адміністрації зв`язку УДППЗ «Укрпошта»  від 05.05.2015 №5-06-3093 повідомлено, що: «При перевірці виробничої документації по відділенню поштового зв`язку №127 за період із 17.10.2014 по 23.04.2015 підтверджено, що на ім`я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , рекомендована кореспонденція у врученні не значиться».
18.          Отже, на думку суду першої інстанції, оскільки ОСОБА_1 не було повідомлено про початок проведення перевірки, а тому, як наслідок, він не мав можливості подати відповідну заяву для проходження люстраційної перевірки.
19.          Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_4 не була подана заява про проведення перевірки, відповідно до Закону №1682-VII з об`єктивних причин та у зв`язку з невиконанням своїх обов`язків з боку структурних підрозділів ДФС України, що є безумовною підставою для визнання протиправними наказу Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о та наказу ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 29.04.2015 №206-о.
20.          Ураховуючи відсутність підстав для звільнення позивача, суд першої інстанції визнав, що ОСОБА_4 підлягає поновленню на посаді заступника начальника ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області та зобов`язав ДФС України виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
21.          Щодо позовних вимог в частині визнання недійсним запису від 29.04.2015 №39 про звільнення із займаної посади з підстав, передбачених Законом №1682-VII, згідно з пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, який внесений до трудової книжки ОСОБА_4 , зобов`язавши ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області внести відповідні зміни до трудової книжки ОСОБА_4 і вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про ОСОБА_4 , суд першої інстанції зазначив, що ведення трудової книжки жодним чином не порушують права та інтереси позивача, а вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про ОСОБА_4 є передчасною вимогою, оскільки позивач не звертався до розпорядника цього реєстру з вимогою про вилучення цих відомостей.
22.          Щодо позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди у розмірі 50000,00 грн, суд першої інстанції зазначив, що позивач, стверджуючи про те, що відповідачами завдано моральної шкоди, не обґрунтував в чому саме полягає ця шкода, не довів факту завдання моральних страждань, душевних переживань і психологічного розладу, наявність утрат немайнового характеру, що настали у зв`язку з прийняттям оскаржуваних наказів суб`єктами владних повноважень.
23.          Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційні скарги ДФС України, ГУ ДФС у Дніпропетровській області та ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області задоволено частково, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2017 року скасовано в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання ДФС України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, у задоволенні позову в цій частині відмовлено, в іншій частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2017 року залишено без змін.
24.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині, суд апеляційної інстанції керувався тим, що суд першої інстанції не здійснив розрахунку кількості днів вимушеного прогулу, не витребував довідки від роботодавця про середній заробіток позивача, не здійснив та не навів у своїй постанові розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
25.          Водночас ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області, на вимогу суду апеляційної інстанції, з метою повного встановлення обставин в справі, надана довідка від 26.06.2017 №3356/3/04-67-05-052, в якій вказано, що у зв`язку із перебуванням ОСОБА_4 у відпустці по догляду за дитиною у період з 24.07.2013 по 21.06.2016 заробіток для обчислення середньої заробітної плати на дату звільнення відсутній.
26.          Зазначена обставина, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про безпідставне задоволення позову в частині зобов`язання ДФС України виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.
27.          Суд апеляційної інстанції також звернув увагу, що, відновлюючи порушені права позивача шляхом поновлення його на посаді, суд першої інстанції не визначив дату, з якої таке поновлення відповідачами має бути здійснено. Так, зважаючи на те, що станом на дату звільнення позивач не працював, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною, поновлення його на посаді має відбуватися з дати звільнення.
28.          Наказ Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о і наказ ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 29.04.2015 № 206-о містять різні дати звільнення ОСОБА_4 із займаної посади.
29.          Проте, ураховуючи, що наказом ДФС України від 28.04.2017 №988-о та наказом ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 28.04.2017 №203-о ОСОБА_4 поновлений на посаді заступника начальника ДПІ у Новокодацькому районі м.  Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області і наказами ДФС України від 28 квітня 2017 року №989-о, ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 28.04.2017 №204-о, ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 28.04.2017 №31-о припинено державну службу ОСОБА_4 , у зв`язку із звільненням його з посади заступника начальника ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області відповідно до пункту 1 статті 36 КЗпП України (том 2, а.с. 105-109), суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що постанова суду першої інстанції в цій частині зміні не підлягає з огляду на її фактичне виконання. Представник позивача у судовому засіданні також не наполягав на уточненні дати поновлення її довірителя на посаді.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
30.          ДФС України, не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог, подало касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог повністю.
31.          Відповідач-1 наголошує, що позивач був повідомлений про день початку перевірки. Указаний факт підтверджується, зокрема, актом від 25.02.2015 «Про відмову ОСОБА_1 від підпису в ознайомленні», складеним ДПІ у Ленінському районі м.  Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, відповідно до якого позивач повідомлений у телефонному режимі про необхідність написання заяви за формою 1 або 2 до Порядку №563, декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік; повідомленням від 07.03.2015 про доведення вимог наказу ДФС України від 24.02.2015 №117 «Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» стосовно посадових і службових осіб Міндоходів». Також відповідач звертає увагу на те, що цей наказ був опублікований на сайтах ДФС України та ГУ ДФС у Дніпропетровській області.
32.          Відповідач-1 зазначає, що твердження суду першої інстанції щодо заборони звільнення під час декретної відпустки є хибним, оскільки гарантії, передбачені трудовим законодавством від незаконного звільнення до осіб, які звільняються відповідно до Закону №1682-VII не застосовуються. Ураховуючи, що від ОСОБА_1 власноруч написана заява у строк, визначений законодавством, не надходила, оскаржуваними наказами Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о і ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 29.04.2015 №206-о останнього звільнено з посади заступника начальника ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області з підстав, передбачених Законом №1682-VII.
33.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02 серпня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
34.           ОСОБА_4 також подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю, а постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про нього.
35.          У касаційній скарзі позивач указує, що відсутність у працівника на день звільнення заробітної плати не є підставою для відмови у стягненні на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), передбачено, що у цьому випадку вона повинна розраховуватися з розміру посадового окладу.
36.          Також позивач зазначає, що підставою для вилучення відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення України «Про очищення влади», є відповідне судове рішення.
37.          Водночас суд першої інстанції при ухвалені постанови дійшов хибного висновку про те, що вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про ОСОБА_1 є передчасною вимогою, а суд апеляційної інстанції відповідно незаконно здійснив роз`яснення щодо можливості звернення позивача до суду з цією вимогою шляхом подачі окремого адміністративного позову.
38.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25 липня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
39.          15 грудня 2017 року, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
40.          20 березня 2018 року касаційні скарги передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
41.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Стрелець Т.Г., суддям Желтобрюх І.Л., Білоусу О.В.
42.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 20 червня 2019 року №795/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаних касаційних скарг.
43.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 червня 2019 року касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
44.          Відзивів на касаційні скарги не надходило. Однак ГУ ДФС у Дніпропетровській області подало заяву про приєднання до касаційної скарги ДФС України, в якій просило таку скаргу задовольнити.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
45.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
46.          Відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
47.          Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
48.          08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.
49.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
50.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
51.          Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
52.          Відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».
53.          Закон №1682-VII визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
54.          Згідно з частиною першою статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
55.          Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_5 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII).
56.          Статтею 2 Закону №1682-VII встановлено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: 1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників; 2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників; 3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації; 4)  членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника; 5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників; 6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту; 7) посадових і службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України; 8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг; 9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг; 10) інших посадових і службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини.
57.          Так, відповідно до статті 4 Закону №1682-VII особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону. Заява подається не пізніше ніж на десятий день із дня початку проведення перевірки у відповідному органі, на підприємстві згідно з планом проведення перевірок, затвердження якого передбачено пунктом 3 частини другої статті 5 цього Закону. 
58.          Неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII.
59.          Порядок №563 визначає механізм проведення перевірки достовірності відомостей, що подаються посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також особами, які претендують на зайняття відповідних посад, щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону №1682-VII.
60.          Пунктом 4 Порядку №563 передбачено, що організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу).
61.          Відповідно до пунктів 5-8 Порядку №563 керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ). 
62.          Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному вебсайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці.
63.          У разі коли в органі, в якому проводиться перевірка, відсутня технічна можливість для оприлюднення рішення про початок проведення перевірки в органі, такий орган надсилає зазначене рішення в день його прийняття у паперовій та електронній формі (скановану копію у форматі pdf) на електронну адресу органу, якому підпорядковується зазначений орган. Орган, якому підпорядковується орган, в якому проводиться перевірка, у той самий день оприлюднює рішення на власному офіційному веб-сайті.
64.          Особа, яка підлягає перевірці, зобов`язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу власноручно написану заяву (далі - заява) про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1 або про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 2.
65.          Згідно із пунктом 10 Порядку №563 повідомлення особою, яка підлягає перевірці, в заяві про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, або неподання нею заяви у строк, зазначений у пункті 8 цього Порядку, є підставою для звільнення особи з посади, що вона обіймає, не пізніш як на третій день після подання такої заяви або закінчення строку подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої відповідно частиною третьою або четвертою статті 1 Закону.
66.          Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
67.          При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу застосуванню підлягають положення Порядку №100.
68.          Абзацом 1 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. 
69.          У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзац 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100).
70.          Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100).
71.          Так, абзацом 3 пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 встановлено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
72.          Відповідно до пункту 8 розділу ІІІ Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
VI. Позиція Верховного Суду
73.          Суд уважає необґрунтованими доводи відповідача-1, що про початок перевірки та необхідність написання заяви позивача було повідомлено у телефонному режимі, поштою та шляхом оприлюднення наказу ДФС України від 24.02.2015 №117 «Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» на вебсайті, з огляду на таке.
74.          Оприлюднення на вебсайті рішення про початок проведення перевірки в органі та доведення про таке рішення відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці, - є окремими заходами з реалізації Закону №1682-VII, які не підлягають ототожненню. 
75.          Так, указаними законодавчими приписами не визначено певного способу доведення до осіб рішення про початок проведення перевірки в органі, проте, згідно зі змісту пункту 6 Порядку №563, убачається, що відповідна інформація доводиться особисто до посадової особи шляхом вчинення активних дій відповідальними особами такого органу, а не шляхом розміщення у загальнодоступних ресурсах для невизначеного кола осіб, оскільки в такому випадку обов`язок доведення рішення про початок проведення перевірки перетворюється на обов`язок особи, яка підлягає перевірці, постійно відстежувати загальнодоступні ресурси.
76.          Оприлюднення на вебсайті рішення про початок проведення перевірки здійснюється з метою надання можливості невизначеному колу осіб ознайомитися з цим рішенням.
77.          Таким чином, Суд указує, що розміщення на вебсайті відповідного наказу про початок проведення перевірки не є передбаченим законодавством належним способом і порядком доведення до відповідної особи вимог, що висуваються щодо необхідності подання відповідної заяви.
78.          Водночас, як установлено судами попередніх інстанцій, у телефонній розмові завідувач сектору персоналу ОСОБА_6 повідомила позивача про особисте ознайомлення під підпис з вимогами окремого доручення начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області, надання у письмовій формі заяви за формою 1 або 2 до Порядку №563, декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік. Також 07.03.2015 позивачу направлено лист, за підписом голови Комісії з реорганізації ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, заступника начальника ДПІ Золотухіної Н.І. від 27.02.2015 №3963/7/04-067-04-035 з інформуванням позивача про необхідність надання власноруч написаної заяви за формою 1 або 2 до Порядку №563, декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік, що підтверджується фіскальним чеком від 07.03.2015. Указаний лист 07.04.2015 повернувся у зв`язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується довідкою ф. 20.
79.          Однак листом Державної адміністрації зв`язку УДППЗ «Укрпошта» від 05.05.2015 №5-06-3093 повідомлено, що: «При перевірці виробничої документації по відділенню поштового зв`язку №127 за період із 17.10.2014 по 23.04.2015 підтверджено, що на ім`я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , рекомендована кореспонденція у врученні не значиться».
80.          При цьому, зазначені документи, на які відповідачі посилаються в обґрунтування правомірності своїх дій, не містять інформації про дату початку проведення перевірки, від якої відбувається відлік десятиденного строку на подачу заяв, після спливу якого особа підлягає звільненню.
81.          Отже, факт належного повідомлення позивача про початок перевірки та необхідність написання заяви засобами телефонного та поштового зв`язку спростовується встановленими судами попередніх інстанцій обставинами справи.
82.          Не доведення належним способом наказу про початок перевірки не надало можливості позивачу вчасно скористатися своїм правом на подання відповідної заяви, а тому суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про протиправність наказу Міністерства доходів і зборів України від 25.03.2015 №245-о та наказу ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 29.04.2015 №206-о, наявність підстав для їхнього скасування, і, як наслідок, поновлення позивача на посаді.
83.          Стосовно доводів позивача про помилковість висновку суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для виплатити йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Суд зазначає таке.
84.          Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині зобов`язання ДФС України виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, не здійснив розрахунку кількості днів вимушеного прогулу, не витребував довідку від роботодавця про середній заробіток позивача, не здійснив та не навів у своїй постанові розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
85.          Водночас суд апеляційної інстанції, усуваючи цей недолік, установив, що відповідно до довідки ДПІ у Новокодацькому районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 26.06.2017 №3356/3/04-67-05-052 заробіток для обчислення середньої заробітної плати на дату звільнення у позивача відсутній, а, отже, відмовив у задоволені вказаної вимоги.
86.          Судами попередніх інстанцій не враховано того, що протягом останніх чотирьох календарних місяців перед звільненням позивач не працював (не мав заробітку з підстав, що від нього не залежали), а тому розрахунок його середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно проводити відповідно до абзацу 3 пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100, тобто, виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки та посадового (місячного) окладу.
87.          Також судами попередніх інстанцій не враховано того факту, що позивач у період із 24.07.2013 по 21.01.2016 знаходився у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку на підставі наказу Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області від 23.07.2013 №20-д.
88.          Аналіз положень КЗпП України свідчить, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати за відповідною займаною посадою, на якій він був поновлений.
89.          З наведеного убачається, що позивач в період із 24.07.2013 по 21.01.2016 не був позбавлений можливості працювати за відповідною посадою, однак виявив бажання скористатись, закріпленою частиною третьою статті 179 КЗпП України, нормою щодо надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, в якій і знаходився на момент звільнення та на момент звернення до суду з вказаним позовом, тому грошове забезпечення за місцем проходження служби не отримував.
90.          Указані обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки є підставами для підрахунку загальної кількості днів вимушеного прогулу та відповідного розрахунку його розміру, однак такі судами попередніх інстанцій встановлені не були.
91.          Суд також зазначає, що позивачем в уточненій позовній заяві, яка була прийнята та розглянута судом першої інстанції, були заявлені позовні вимоги про зобов`язання вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості про ОСОБА_1 
92.          Згідно з підпунктом 53-1 пункту 4 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №228, Міністерство юстиції України забезпечує відповідно до Закону України «Про очищення влади»: проведення перевірки, передбаченої зазначеним законом, формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», надання інформації із зазначеного реєстру та оприлюднення на власному вебсайті відомостей з нього.
93.          Пунктом 5 розділу 2 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 №1704/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.10.2014 за №1280/26057 (далі - Положення №1704/5), передбачено, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.
94.          Таким чином, рішення у цій справі безпосередньо впливає на права та обов`язки Міністерства юстиції України під час здійснення ним повноважень, передбачених Законом №1682-VII і Положенням про Міністерство юстиції України.
95.          Суд зазначає, що з положень 52 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) випливає, що встановлення особи, якій належить право вимоги за позовом та особи, яка з урахуванням його предмету, має відповідати за позовом, є процесуальним обов`язком суду.
96.          Вирішуючи спір, суд першої інстанції в порушення указаних норм процесуального права не залучив до участі в справі Міністерство юстиції України, яке повинно відповідати за адміністративним позовом і протиправно відмовив у задоволенні такого клопотанні позивача. Суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції, вказаний недолік не виправив.
97.          За правилами статті 242 КАС рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
98.          За змістом статті 353 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
99.          За викладених обставин Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування судових рішень судів попередніх інстанцій із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
VII. Судові витрати
100.          Частиною шостою статті 139 КАС України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
101.          Оскільки за наслідками касаційного розгляду Судом не ухвалюється нове рішення, розподіл судових витрат не здійснюється.
102.          Керуючись статтями 3, 139, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
103.          Касаційні скарги ОСОБА_1 , Державної фіскальної служби України та заяву Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про приєднання до касаційної скарги Державної фіскальної служби України задовольнити частково.
104.          Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2017 року і постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2017 року скасувати, справу направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
105.          Судові витрати не розподіляються.
106.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко