Дата документу  Справа № 334/7403/19 

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний № 334/7403/19                                                Головуючий в 1 інст. Турбіна Т.Ф.
Провадження №33/807/450/20                                 Доповідач в 2 інст. Тютюник М.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 липня 2020 року                                                         місто Запоріжжя

Суддя  Запорізького апеляційного суду Тютюник М.С., за участю представника ОСОБА_1  – адвоката Борисенкова В.С., розглянувши в залі Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою представника – адвоката Борисенкова В.С. на постанову Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 9 грудня 2019 року, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн. з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, стягнуто судовий збір. 

Згідно з оскаржуваною постановою, 15.10.2019р. о 14-30 год. та 14.10.2019 року о 10-30 год., ОСОБА_1 знаходячись в кафе «Фенікс» по пр..Соборному, 185 в м. Запоріжжі, здійснила реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії та буд-яких дозвільних документів, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, представник – адвокат Борисенков В.С. звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що постанова суду незаконна та необґрунтована, оскільки прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права та процесуального права у зв`язку з наступним. Так, всупереч вимогам 268 КУпАП, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 та її захисника, чим порушив право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності на захист. Також, співробітниками поліції не перевірено факт того, чи є ОСОБА_1 суб`єктом підприємницької діяльності, який здійснює господарську діяльність в кафе «Фенікс», а за диспозицією ч. 1 ст. 156 КУпАП відповідальність може нести тільки СПД, а отже ОСОБА_1 не може бути суб`єктом інкримінованого правопорушення. Звертає увагу, що матеріали справи не містять факту продажу та передачі алкогольних напоїв і сплати за них грошових коштів та, доказів, що в ємностях пляшок містилися саме алкогольні напої, оскільки відсутні висновки експертів. Просить скасувати постанову суду, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити, у зв`язку із відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. 

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника ОСОБА_1 адвоката Борисенкова В.С. на підтримку доводів апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.
Відповідно до вимоги ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точності у відповідності з законом.
Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що впливають на відповідальність, а також повинен з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції не виконані, рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, прийняте без з`ясування всіх обставин справи та належного мотивування прийнятого рішення.
Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи, справа може бути розглянута лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги щодо порушення судом вимог ст. 268 КУпАП з підстав розгляду справи за відсутності  ОСОБА_1 апеляційна інстанція виходить із наступного.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» в п.41 наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Так, ОСОБА_1 була присутня при складанні протоколів про адміністративне правопорушення серії ГР № 284427 від 15.10.2019 р. та ГР № 285806 від 14.10.2019 року отримала їх копії і була повідомлена про те, що справа про адміністративне правопорушення розглядатиметься Ленінським районним судом м.Запоріжжя (а.с.2). Отже, ОСОБА_1 була попереджена про те, що їй слід очікувати виклику до Ленінського районного суду м. Запоріжжя. 
Суд першої інстанції викликав  ОСОБА_1 шляхом направлення смс-повідомлення на номер телефону, який ОСОБА_1 вказала під час складання протоколу (а.с. 11) та судовою повісткою (а.с.12), однак остання до судового засідання не з`явилася, причину не явки суду не повідомила.

Отже, апеляційна інстанція не вбачає порушення процесуальних вимог з приводу розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності ОСОБА_1 .
Окрім того, права передбачені ст. 268 КУпАП були поновленні  ОСОБА_1 шляхом виклику її та захисника до суду апеляційної інстанції. 
При цьому, суд апеляційної інстанції переконався у обізнаності  ОСОБА_1 про судовий розгляд справи та надання їй можливості бути присутньою при апеляційному розгляді, надавати пояснення і користуватися передбаченими ст. 268 КУпАП правами. Реалізації зазначених прав пов`язана виключно із волевиявленням осіб і апелянт реалізував зазначені права при апеляційному розгляді шляхом участі свого представника.
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП не знайшли свого підтвердження, оскільки суб`єктами даного адміністративного правопорушення можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадяни - суб`єкти підприємницької діяльності в цих галузях; будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.
Між тим, інші доводи сторони захисту заслуговують на увагу у зв`язку з наступним.

Так, за даними відповідного протоколу, які визнав доведеними суд першої інстанції 15.10.2019р. о 14-30 год. та 14.10.2019 року о 10-30 год., ОСОБА_1 знаходячись в кафе «Фенікс» по пр.Соборному, 185 в м. Запоріжжі здійснила реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії та буд-яких дозвільних документів, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП.
На підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 правопорушення суддя послався на протоколи про адміністративне правопорушення серія ГР № 284427 від 15.10.2019 р. та ГР № 285806 від 14.10.2019 року за ст.156 ч.1 КУпАП; протокол вилучення від 14.10.2019р.; письмовими поясненнями ОСОБА_1 .
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази щодо проведення контрольної закупки алкогольних напоїв у ОСОБА_1 , крім того, не було залучено ні понятих ні свідків, отже факт продажі алкогольних напоїв і сплату за них грошових коштів, на думку апеляційного суду не доведено. 
Крім того, в матеріалах справи відсутній документ (висновок експерта, дослідження спеціаліста тощо), який би підтверджував той факт, що рідина, яка знаходилась у вилучених пляшках є горілкою (спиртом), тобто алкогольними напоями.
Отже, із матеріалів справи вбачається, що наведені у постанові докази винуватості ОСОБА_1 не були ретельно перевірені і належно оцінені у сукупності.
Встановлені під час апеляційного розгляду обставини вказують на те, що при розгляді справи суддя припустився спрощеного підходу розгляду справи, не дослідив докази та не надав належної оцінки обставинам, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, при таких обставинах постанову суду не можливо визнати законною.
Крім того, на момент перегляду справи в апеляційній інстанції діє нова редакція ч.1 ст.156 КУпАП, а саме: "Роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку", тобто скасовано відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії, отже дані зміни в законодавстві поліпшують становище ОСОБА_1 .
За наведених обставин оскаржуване рішення підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, тобто за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу представника – адвоката Борисенкова В.С. задовольнити.

Постанову судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2019 року, якою на  ОСОБА_1 накладено стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАПскасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                                        М.С. Тютюник