ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року 
м. Київ

Справа №  916/477/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Вронська Г.О. - головуюча, Кролевець О.А., Ткач І.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проммонтаж 31»

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Принцевська Н.М., Богацька Н.С., Колоколов С.І
від 03.06.2019

за позовом Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проммонтаж 31"
про стягнення збитків в сумі 275 983, 68 грн, 

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

1. Військовий прокурор Одеського гарнізону (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - Позивач-1) та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі - Позивач-2) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проммонтаж 31» (далі - Відповідач) про стягнення збитків в сумі 275 983, 68 грн. 

2. Позов мотивований тим, що Відповідачем у порушення вимог чинного законодавства безпідставно завищено обсяги виконаних робіт за договором генерального підряду на загальну суму 275983,68 грн, що призвело до матеріальної шкоди (збитків), завданих державі в особі Позивача-2.

Хід розгляду справи

3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 частково скасовано рішення      Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 у справі №916/477/18. Позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Відповідача на користь Міністерства оборони України в особі Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління 74318,32 грн. В задоволенні позовних вимог в частині стягнення 201   665, 36 грн відмовлено.

5. Ухвалою Верховного Суду від 09.12.2019 зупинено касаційне провадження у справі №916/477/18 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи    №912/2385/18.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

6. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ані прокурором, ані позивачами не було доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов`язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов`язаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний зв`язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи.

Місцевий господарський суд також зазначив, що, кошти, які прокурор просить стягнути з відповідача, отримані ним в якості оплати за виконання робіт за договором, а тому такі кошти набуто за наявності правової підстави договору №92/16 від 13.12.2016 і вони не можуть вважатися збитками.

7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та частково задовольняючи позовні вимоги, апеляційний суд виходив з того, що враховуючи наявний в матеріалах справи висновок будівельно-технічної експертизи у цій справі, суд апеляційної інстанції вважає наявними підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків у розмірі 74318,32 грн.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

8. Відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 у справі №916/477/18 в частині стягнення з Відповідача 74318,32 грн і залишити в силі рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018.

9. Касаційна скарга мотивована неповним з`ясуванням судом апеляційної інстанції усіх обставин справи, оскільки суд не звернув увагу та не надав належної правової оцінки тому факту, що акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт та витрат форми №КБ-3 підписані Позивачем-2 без будь-яких застережень щодо якості та кількості використаних будівельних матеріалів та проведених ремонтних робіт.

10. Скаржник також зазначає, що в порушення вимог п.17.7 договору генерального підряду замовником не було проведено незалежну експертизу, чим порушено обумовлений договором порядок оформлення виявлених недоліків.

11. Також Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч статті 86  Господарського процесуального кодексу України не надав належної правової оцінки висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи у цій справі. 

На думку Скаржника, експертом при проведенні експертизи було порушено пункт 4 частини 3 розділу ІІ наказу №3505/5 від 12.12.2011 «Про затвердження інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах», оскільки експертом не повернуті матеріали справи у зв`язку з тим, що надані йому матеріали не достатні для вирішення поставленого питання.  Також експертом порушено пункт 2 частини 4 розділу ІІ вищезазначеної інструкції, оскільки експерт самостійно вибрав вихідні дані для проведення експертизи, хоча вони були відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

12. Позивач-1 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні скарги та залишити оскаржуване судове рішення без змін.

13. Відзив мотивований безпідставністю доводів Відповідача, оскільки оскаржуване судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права на підставі досліджених наявних у справі доказів.

14. Позивач-2 подав відзив на касаційну скаргу, в якому посилаючись на безпідставність доводів Відповідача про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін.

15. Військовий прокурор Одеського гарнізону в установлений Судом строк відзив на касаційну скаргу не надав.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. 13 грудня 2016 року між Позивачем-2 (замовник) та Відповідачем (підрядник) укладено договір генерального підряду №92/16 на «Капітальний ремонт будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/16-3» (далі - Договір).

17. Відповідно до пункту 1.1 зазначеного Договору Відповідач, як підрядник, зобов`язується в межах динамічної ціни виконати на свій ризик власними та залученими силами комплекс робіт, зазначених у п. 1.2 Договору,  по капітальному ремонту будівлі навчального корпусу та здати об`єкт в експлуатацію замовнику, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити (при наявності коштів на рахунку) зазначені роботи.

18. Згідно з пунктом 2.1 Договору підрядник гарантує відповідність якості будівельних матеріалів, що поставляються, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам і наявності необхідних сертифікатів, технічних паспортів або інших документів, що засвідчують їх якість.

19. Відповідно до пункту 2.2.1 Договору роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та договору підряду.

20. Згідно з пунктом 2.12 Договору у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта ремонту) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта ремонту). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

21. За умовами пункту 3.5 Договору вартість доручених підряднику робіт на 2016 рік складає 498294,21 грн за рахунок загального фонду Державного бюджету України.

22. Згідно з пунктом 3.6 Договору вартість доручених до виконання підряднику робіт на поточний або наступні роки визначається згідно затвердженого титульного списку на відповідний період по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника та складає 591726,60 грн.

23. Відповідно до пункту 4.2 Договору розрахунки за виконані роботи проводяться в межах договірної ціни в межах фактичних витрат підрядника на проведений капітальний ремонт на підставі Актів прийняття виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та фактичних витрат на проведений капітальний ремонт на підставі   Довідок про вартість виконаних підрядних робіт   за формою КБ-3.

24. В пункті 5.1 Договору зазначено строк (термін) виконання робіт: в частині виконання робіт на 2016 рік   до 31.12.2016 року; в частині виконання робіт на 2017 рік   згідно затвердженого титульного списку на відповідний період по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника.

25. Пунктом 15.1 Договору передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів, на проведення ремонту підряднику доручаються роботи до виконання: на 2016 рік на суму 498294,21 грн за рахунок загального фонду Державного бюджету України; роботи до виконання на поточний або наступні роки по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника на суму 591726,60 грн з Державного бюджету України.

26. Відповідно до пункту 15.2 Договору за умови прийняття відповідного рішення Міністром оборони України, фінансування об`єкту може передбачати надання підряднику авансу у розмірі до 30% від вартості робіт доручених до виконання на поточний рік згідно п. 3.5 Договору, при цьому підрядник зобов`язується в термін, що не перевищує три календарних місяця від дня отримання коштів, але не пізніше 20 грудня поточного року, представити звіт про використання коштів по формі КБ-2в та форми КБ-3.

27. Пунктом 15.3 Договору встановлено, що фінансування робіт проводиться за графіком фінансування робіт з капітального ремонту, який складається замовником, узгоджується з підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду (додаток 3).

28. В пункті 16.1 Договору визначено, що приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

29. Згідно з пунктом 16.2 Договору передача підрядником закінчених робіт і приймання їх замовником оформляється актом вводу об`єкта в експлуатацію та декларацією про закінчення капітального ремонту, з підписанням зобов`язання підрядника за договором вважаються виконаними.

30. Відповідно до пункту 17.1 Договору підрядник гарантує можливість безперервної та нормальної експлуатації об`єкту на протязі трьох років з дня підписання акту прийому-передачі об`єкту для подальшої експлуатації після завершення ремонту об`єкту. Виявлені в цей період недоліки, зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, оформляються дефектним актом, який підписується сторонами із вказанням термінів їх усунення.

31. За умовами пункту 17.2 Договору у разі виявлення протягом гарантійного строку в закінчених роботах недоліків (дефектів), замовник протягом трьох робочих днів після виявлення цих недоліків повідомляє про це підрядника і запрошує його для складання відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник не з`явиться без поважної причини у визначений в запрошенні термін, замовник має право залучити до складення акту незалежних експертів, повідомивши про це підрядника. Акт, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом трьох днів після складення.

32. Пунктом 17.4 Договору передбачено, що підрядник відповідає за недоліки (дефекти), які були виявлені в закінчених роботах і змонтованих конструкціях протягом гарантійного строку, якщо він не доведе, що:
- про недоліки було відомо або могло бути відомо замовнику на момент їх прийняття, але не було вказано в акті;
- недоліки виникли в наслідок неналежної підготовки проектної документації, розробником якої був замовник; природного зношення результату закінчених робіт, змонтованих конструкцій; неправильної експлуатації об`єкту ремонту; неналежного ремонту змонтованих конструкцій об`єкту, проведеного самим замовником або третіми особами;
- інших незалежних від підрядника обставин.

33. За умовами пункту 17.5 Договору підрядник зобов`язаний за рахунок власних зворотних коштів усунути недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення, якщо вказані недоліки (дефекти) сталися з його вини.

34. Відповідно до пункту 17.6 Договору у випадку відмови підрядника усунути виявлені в акті недоліки (дефекти) або строки їх усунення, замовник може усунути їх власними силами або із залученням третіх осіб. В цьому випадку підрядник зобов`язаний повністю відшкодувати замовнику витрати, які пов`язані з усуненням вказаних недоліків і заподіяні збитки.

35. Згідно з пунктом 17.7 Договору якщо між замовником і підрядником виникли суперечності відносно усунення недоліків (дефектів) або їхніх причин, за вимогою будь-якої зі сторін може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушення умов договору підряду підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в частинах, якщо інше не передбачено договором підряду.

36. Пунктом 19.1 Договору встановлено, що останній набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє: в частині виконання робіт на 2016 рік - до 31.12.2016 року; в частині виконання робіт на 2017 рік - згідно затвердженого титульного списку на відповідний період по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника; в частині розрахунків - до повного виконання, але не пізніше 31.12.2017 року.

37. Згідно з пунктом 19.2 Договору терміном дії останнього є час, впродовж якого сторони здійснюватимуть і виконуватимуть свої обов`язки відповідно до умов договору підряду, але не довше строку дії.

38. Пунктом 19.3 Договору встановлено, що закінчення терміну договору підряду не звільняє сторони від відповідальності за порушення та обов`язку усунення порушень, що мало місце під час дії даного договору.

39. 27 грудня 2016 року між сторонами Договору було складено та підписано акт приймання виконаних будівельних робіт №1 форми №КБ-2в за грудень 2016 року на суму 498185,79 грн, а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 498294,21 грн.

40. Позивачем-2 сплачено Відповідачу грошові кошти за виконання робіт у розмірі 498294,21 грн згідно з платіжними дорученнями №126 від 16.12.2016 на суму 498185,79 грн та №165 від 23.12.2016 на суму 108,42 грн.

41. Відповідно до акту контрольного обміру №2 від 01.06.2017, складеного Позивачем-2, та доданої до нього відомості №2 перерахунку вартості (завищення обсягів) встановлено завищення обсягів виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт №1 форми №КБ-2в за грудень 2016 року у сумі 275983,68 грн.

42. Позивач-2 звернувся до Відповідача з претензією №303/22/2/360 від 27.10.2017 про повернення коштів завищеної вартості виконаних робіт за Договором у розмірі 275   983,68 грн.

43. Відповідно до висновку №376/18 судової будівельно-технічної експертизи у справі №916/477/18 від 28.03.2019 у результаті проведеного візуально-інструментального обстеження, виконаних обмірів та розрахунків, експерт встановив, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті   будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв, відповідають обсягам та вартості робіт, зазначеним в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року, Акту №2 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року. Обсяги фактично виконаних робіт на об`єкті   будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв частково не відповідають обсягам робіт, зазначеним в Акті №3 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року.

Вартість фактично виконаних будівельних   робіт за Актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року по Договору на суму 498   185,79 грн складає 423   867,47 грн. Завищення вартості становить 74318,32 грн.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

44. Закон України «Про прокуратуру»

Стаття 23. Представництво інтересів громадянина або держави в суді
… 3. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. …
4. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. …

45. Цивільний кодекс України

Стаття 525 
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 526 частина 1
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 626 частина 1
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Стаття 629
Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Стаття 837 частина 1
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Стаття 857
Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Стаття 882 частина 4
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Стаття 883 частини 1, 2
Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

46. Господарський кодекс України

Стаття 193 частина 1
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Стаття 224
Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 225 частина 1
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

47. Господарський процесуальний кодекс України

Стаття 300 частини 1, 2
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

48. Наявність правових підстав участі прокурора у судовому процесі була предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 (постанова від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст.23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). 

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (ч. 7).

Тобто, за приписами ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 

Водночас, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та до-вести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18). 

49. Суд першої інстанції, дослідивши обставини, які стали підставою для представництва прокуратурою інтересів держави в суді у цій справі, у відповідності до вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» встановив, що прокурором належним чином обґрунтовано представництво інтересів держави в особі позивачів та підстави для звернення до суду із заявленим позовом у цій справі. 

50.  З огляду на зазначене,  Суд виходить із наявності встановлених судами попередніх інстанцій підстав для представництва прокурором у цій справі.

51. Крім того, Суд зазначає, що відповідно до статей   11,   525,   526,   629 Цивільного кодексу України   договір як підстава для виникнення цивільних прав та обов`язків є обов`язковим для виконання сторонами, одностороння відмова від зобов`язання допускається виключно у випадках, встановлених договором або законом.

52. Суд звертає увагу, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Ураховуючи положення статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. 

Натомість Відповідачу, з урахуванням положень частини 1 статті 883 Цивільного кодексу України, потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

53. З урахуванням вищезазначеного, Суд вважає вірним висновок суду апеляційної інстанції, що враховуючи наявний у справі висновок судово-будівельної експертизи яким встановлено, що роботи, вартість яких Позивач-2 просить стягнути з Відповідача, виконані Відповідачем неналежним чином та не у повній відповідності з умовами Договору, а відтак наявні підстави для відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобов`язання.

54. З огляду на викладене, враховуючи наявність правових підстав у Прокурора для звернення до суду з зазначеним позовом у відповідності до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статей 23, 24 Закону України «Про прокуратуру», а також враховуючи приписи статті 857, частин 1, 2 статті   883 Цивільного кодексу України   та умови Договору, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для покладення на Відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків у розмірі 74318,32 грн.

55. Суд відхиляє інші аргументи Відповідача, викладені у касаційній скарзі, оскільки такі не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу частини 2   статті 300 Господарського процесуального кодексу України   не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

56. Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги.

57.       Постанова суду апеляційної інстанції підлягає залишенню без змін.

Судові витрати

58.    Понесені Відповідачем   у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями    300,    301,    308,    309,    314,    315,    317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ: 

1. У задоволенні касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Проммонтаж 31» відмовити.

2.  Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 у справі №916/477/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуюча                                                                                               Г. Вронська

Судді                                                                                                         О. Кролевець

                                                                                                                І. Ткач