Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 761/8174/18
провадження № 51- 2217 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 5 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань                                                  за № 12018100100001944, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,громадянки України,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої вироком Дарницького районного суду м. Києва від 6 липня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк             3 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186,                ч. 2 ст. 186 КК з призначенням покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили змінено на особисте зобов`язання.
Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 5 лютого 2020 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за те, що вона            15 лютого 2018 року близько 14 год біля станції метрополітену «Лук`янівська» по вул. Мельникова, 1 у м. Києві, повторно відкрито заволоділа майном потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 234 грн та  карткою киянина на ім`я останньої. 
Крім того, 17 квітня 2018 року близько 10 год 55 хв ОСОБА_7 у магазині          № 36 TOB «ДЦ УКРАЇНА» по вул. М. Берлінського в м. Києві, умисно намагалася відкрито викрасти майно TOB «ДЦ УКРАЇНА» на загальну суму 964 грн 17 коп, але не вчинила усіх дій, які уважала необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки була затримана охоронцем магазину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 5 лютого 2020 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор посилається на те, що апеляційний суд, всупереч вимогам                       ст. 419 КПК, при розгляді апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, в зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК, належним чином не перевірив її, з огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу засудженої. Суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, прийшов до передчасного висновку щодо можливості застосування                         ст. 75 КК.
Прокурор стверджує про необґрунтованість судового рішення стосовно встановлення обставини, яка пом`якшує покарання, – щирого каяття.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора підтримала та просила її задовольнити. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як передбачено ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК, за вчинення яких її засуджено, та кваліфікація вчиненого у касаційному порядку не оскаржуються.
Доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону в частині застосування ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої через м’якість, є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, відсутність тяжких наслідків та шкоди внаслідок протиправних дій   ОСОБА_7 , дані про особу обвинуваченої, яка є раніше судимою особою та вчинення злочинів у період непогашеної судимості, її молодий вік, а також те, що остання позитивно характеризується, має ряд захворювань, у тому числі й хронічні, що підтверджується медичною довідкою, виданою Київським слідчим ізолятором, на спеціальних обліках не перебуває, працює, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння у розслідуванні злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також суд узяв до уваги позиції потерпілих, які не наполягають на призначенні суворого покарання, що все викрадене повернуто потерпілим. 
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих даних, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Зазначене кореспондується з постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі                                   № 489/3213/15-к (провадження 51-4989км19).
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, суд першої інстанції послався на обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття і повне визнання вини засудженою, відсутність спричиненої шкоди, позиції потерпілих, з якими ОСОБА_7 примирилася, незначні обсяги та вартість викраденого, а також поведінку засудженої, яка 10 місяців перебувала в умовах ізоляції від суспільства, будучи підозрюваною за вчинення інкримінованих їй злочинів (відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та незакінчений замах на повторне викрадення чужого майна (грабіж)), дані про особу ОСОБА_7 .
Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Враховуючи, що щире каяття полягає у належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, насамперед через визнання вини відповідно до пред`явленого обвинувачення, доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суди безпідставно врахували як обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченої, є безпідставними.
Відповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої ОСОБА_7 була предметом розгляду апеляційного суду, який погодився з висновками суду першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в апеляційній скарзі прокурора наведено доводи щодо безпідставності рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Визнаючи апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, апеляційний суд дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, зазначивши у своєму рішенні підстави, з яких дійшов такого висновку, зокрема, що вид і розмір покарання, визначений обвинуваченому, відповідає нормам статей 50, 65 КК, а необхідність застосування ст. 75 ККсудом першої інстанції обґрунтована.
Із зазначеними висновками погоджується і колегія суддів Верховного Суду та вважає наведені апеляційним судом мотиви законними та обґрунтованими.
Щодо доводів прокурора, що наявність у ОСОБА_7 непогашеної судимості не давала суду можливості застосувати ст. 75 КК, то це відповідно до закону не є перешкодою для застосування зазначеної норми (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № 753/13972/17, від 6 серпня 2020 року у справі № 759/13520/18). 
На переконання колегії суддів Верховного Суду, призначене в межах санкцій ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК засудженій ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення, відповідає меті покарання, є співмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, а тому підстав вважати таке покарання явно несправедливим через його м`якість, про що зазначає прокурор у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Колегія суддів Верховного Суду погодилася з мотивами ухваленого рішення судом апеляційної інстанції та не встановила явної невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК, тому доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 419 КПК є безпідставними. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 5 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                           ОСОБА_3