П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 липня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 815/2074/18	
Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
12.03.2020 року;
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
      П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
                                                            – Танасогло Т.М.
        За участю: секретаря – Іщенка В.О.
     позивача - ОСОБА_1 
     
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В:
03.05.2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року №52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 "; визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року №88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 "; визнати протиправними та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596, яким введено в дію Перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік, в частині виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", та наказ Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 року № 36, яким введено в дію штатний розпис на 2018 рік Одеської митниці ДФС, в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", яку виведено зі штатного розпису наказом Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596, та зобов`язати відповідача внести зміни до штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС шляхом введення до штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" та здійснити переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС за штатним розписом на 2018 рік Одеської митниці ДФС; визнати протиправними дії відповідача щодо зміни режиму роботи позивача з "позмінно (цілодобово)" на "5-денний робочий тиждень", які відповідач вчиняє шляхом щомісячного затвердження Графіків роботи співробітників митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, та зобов`язати відповідача утриматись від встановлення позивачу режиму роботи "5-денний робочий тиждень", поновити режим роботи "позмінно (цілодобово)" з відповідним відображенням у Графіках роботи співробітників митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, які затверджуються щомісячно; стягнути із відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 60 000 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивач працює на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, в митних органах з 1992 року. Водночас, починаючи з 25.09.2017 року, коли ним було повідомлено начальнику Одеської митниці ДФС про факт надання начальником митного поста "Південний" доручень, виконання яких призводить до надання незаконних та необґрунтованих переваг юридичній особі у вигляді незаконного звільнення від митного контролю суден закордонного плавання, про наявність приватного інтересу посадової особи митного поста "Південний" у юридичній особі, якій надаються незаконні переваги, можливого потенційного чи реального конфлікту інтересів, тобто про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, керівництвом регулярно вживаються негативні заходи впливу щодо позивача або загрози таких заходів у зв`язку з цим повідомленням, у тому числі шляхом прийняття рішення щодо зміни умов праці у вигляді зміни режиму роботи; здійсненням дисциплінарного провадження; введенням в дію змін до штатного розпису, відповідно до якого скорочується одна посада головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС; притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності як застосування догани так і у вигляді зауваження. Позивач зазначає, що наявні всі підстави та докази, які підтверджують те, що усі негативні заходи впливу або загрози таких заходів впливу на нього з боку керівників, є протиправними і здійснюються не у зв`язку із вчиненням ним дисциплінарних проступків або з інших об`єктивних причин, а саме у зв`язку із повідомленням ним про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, що є грубим порушенням вимог та заборон, встановлених ч. 3 ст. 53 вказаного Закону. Ці незаконні заходи вчиняються умисно, з особистих мотивів, на ґрунті помсти за його дії щодо викриття незаконних та корупційних вчинків посадових осіб митниці, з метою вчинення протиправного тиску на нього, аби позбавитись незручного державного службовця, з використанням всупереч інтересам служби своїх повноважень керівників та заступника голови дисциплінарної комісії, шляхом піддання його негативним заходам впливу у зв`язку з повідомленням ним про порушення Конституції та законів України, у тому числі систематичні порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції", Закону України "Про державну службу", включаючи такі, що призвели до вчинення злочину та правопорушень, пов`язаних з корупцією, що є незаконним переслідуванням та порушує його права державного службовця, визначені п. 11 ч. 1 ст. 7 "Основні права державного службовця" Закону України "Про державну службу". 
Позивач зазначав, що застосування керівником чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою порушують його права та гарантії державного захисту викривача, встановлені ст. 53 Закону України "Про запобігання корупції", а загроза застосування негативного заходу впливу у вигляді скорочення посади порушує право на державну службу, встановлене Законом України "Про державну службу". Незаконне скорочення посади є загрозою подальшого звільнення та порушення конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення, встановленого ст. 43 Конституції України, а тому порушені права державного службовця підлягають безумовному поновленню, а перешкоди в реалізації цих прав - усуненню.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2018 року у задоволенні вказаного адміністративного позову відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року в частині визнання протиправними та скасування наказу Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року №52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " та наказу Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року №88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " скасовано.
Ухвалено в цій частині нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року №52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ".
Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року №88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ".
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 15 серпня 2019 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року скасовано в частині вимог про визнання протиправними та скасування наказів Одеської митниці ДФС від 20 грудня 2017 року №596, яким введено в дію Перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік, в частині виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний, та від 29 січня 2018 року №36, яким введено в дію штатний розпис на 2018 рік Одеської митниці ДФС, в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний, яку виведено зі штатного розпису наказом Одеської митниці ДФС від 20 грудня 2017 року №596, та зобов`язання відповідача внести зміни до штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС шляхом введення до штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний та здійснити переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці ДФС за штатним розписом на 2018 рік Одеської митниці ДФС.
Справу №815/2074/18 в цій частині вимог направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.
Скасовуючи судові рішення та направляючи справу в цій частині на новий розгляд, касаційним судом вказано на передчасність та не підтвердженість належними доказами, а також їх невідповідність нормам матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини в розглядуваній частині вимог, висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що наказ Одеської митниці ДФС від 20 грудня 2017 року №596 «Про введення в дію переліку змін до штатного розпису» не суперечить вимогам законодавства про державну службу, прав та законних інтересів позивача не порушує, видання цього наказу жодним чином не перебуває у причинному зв`язку із діяльністю позивача, як викривача, а відтак твердження позивача, що видання вказаного наказу є загрозою до нього негативного заходу впливу у вигляді скорочення його посади є хибним та таким, що суперечить фактичним обставинам справи і не підтвердженим жодними доказами. Аналогічно, передчасного висновку суди дійшли і щодо законності іншого спірного наказу Одеської митниці ДФС від 29 січня 2018 року №36, яким введено в дію штатний розпис на 2018 рік Одеської митниці ДФС.
При цьому, Верховним Судом зазначено, що за змістом ст. 53 Закону України "Про запобігання корупції" викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.
З моменту набуття позивачем статусу викривача, останній здобуває певний імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».
Так, касаційним судом зазначено, що відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.
В контексті наведеного Верховним судом встановлено, що поза увагою судів залишились доводи позивача, що саме після повідомлення ним про факти корупції до нього відповідачем було вжито ряд негативних заходів впливу, в тому числі й видання спірних наказів Одеської митниці ДФС від 20 грудня 2017 року №596 та від 29 січня 2018 року №36, що вчинялись безпосередньо з метою їх застосування до позивача, а не в інтересах служби.
За правилами ч. 2 ст. 77 КАС України обов`язок доведення відсутність причинного зв`язку між повідомленнями позивача про корупцію та застосуванням негативних заходів впливу або загрози таких заходів впливу покладається на відповідача.
Крім того, Верховний Суд зазначив, що сам по собі факт зміни штатного розпису Одеської митниці ДФС шляхом виведення посади головного державного інспектора та введення посади заступника начальника відділу, не може свідчити про порушення прав, свобод чи інтересів позивача та/чи про незаконність спірних наказів.
Однак, в контексті особливого статусу позивача (викривач) та можливого наявного в нього імунітету від негативних заходів впливу, а також тієї обставини, що при виконанні розпорядження Одеської митниці ДФС від 27 грудня 2017 року №88-р відповідач не включив позивача до переліку підпорядкованих посадових осіб, щодо яких встановлено обмеження на звільнення та до переліку посадових осіб, яких запропоновано до переведення, спірні накази Одеської митниці ДФС від 20 грудня 2017 року №596 та від 29 січня 2018 року №36 можуть порушувати право позивача.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд зазначив, що судам слід повно і всебічно встановити всі обставини справи та перевірити обґрунтованість своїх висновків у контексті викладеного застосування норм чинного законодавства та правових висновків, зроблених Верховним Судом.
При цьому окремо судам необхідно дослідити мету, з якою діяв відповідач, здійснюючи виведення посади головного державного інспектора та введення посади заступника начальника відділу, з`ясувати чи були такі заходи обґрунтованими та водночас необхідними.
28.12.2019 року під час нового розгляду справи позивачем подано заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої позивач просить визнати протиправними та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596, яким введено в дію Перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік, в частині виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний», та наказ Одеської митниці Держмитслужби від 02.12.2019 року №1, яким введено в дію штатний розпис Одеської митниці Держмитслужби, в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний», яку виведено зі штатного розпису наказом Одеської митниці ДФС від 10.12.2017 року №596, та зобов`язати внести зміни до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби шляхом введення до штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» та здійснити переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби.
В обґрунтування вказаних вимог позивач зазначив, що після закінчення підготовчого засідання (при первісному розгляді справи) відбулась зміна фактичних обставин, що унеможливлює ефективний захист прав позивача у разі задоволення позовних вимог, які було зазначено при поданні позову у травні 2018, а саме: відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 року №858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» утворено Одеську митницю Держмитслужби шляхом реорганізації Одеської митниці ДФС; наказом Одеської митниці Держмитслужби від 02.12.2019 року №1 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби введено в дію новий штатний розпис. Враховуючи, що скасування наказу Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 року №36, яким введено в дію штатний розпис на 2018 рік Одеської митниці ДФС, не тягне правових наслідків, а виведення зі штатного розпису посади позивача згідно оскаржуваного наказу Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 є причиною відсутності цієї посади в усіх наступних штатних розписах, для захисту прав позивача необхідно змінити предмет позову стосовно штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби та нової назви посади, яку займав позивач до повідомлення про корупцію та до застосування до нього відповідачем оскаржуваного негативного заходу впливу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року, з урахуванням ухвали від 1 квітня 2020 року про виправлення описки, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Суд визнав протиправним та скасував наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596, яким введено в дію Перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік, в частині виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний».
Визнав протиправним наказ Одеської митниці Держмитслужби від 02.12.2019 року №1, яким введено в дію штатний розпис Одеської митниці Держмитслужби, в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний», яку виведено зі штатного розпису наказом Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596.
Зобов`язав Одеську митницю Держмитслужби внести зміни до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби шляхом введення до штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний».
Зобов`язав Одеську митницю Держмитслужби здійснити переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з не доведеності відповідачем необхідності виведення посади головного державного інспектора та введення посади заступника начальника відділу, оскільки при реальній необхідності збільшення штатної чисельності працівників відділу без наявності виключної необхідності запропоновано вивести зі штату посаду головного державного інспектора відділу, та в подальшому реалізовано прийняттям відповідного наказу.
З огляду на те, що порушення дисциплінарних проваджень відносно позивача мало безпосереднє значення при вирішенні питання щодо наявності в останнього переважного права на залишення на роботі, відповідні дисциплінарні стягнення визнані незаконними в судовому порядку, а всі пропозиції щодо виведення посади позивача зі штату надавались його безпосереднім керівником начальником митного посту «Південний», щодо якого позивачем повідомлено про скоєння корупційного злочину, а також, враховуючи інформацію викладену в службових записках щодо здійснення кадрових змін і те, що відповідач не включив позивача до переліку підпорядкованих осіб, щодо яких встановлено обмеження на звільнення та до переліку посадових осіб, яких запропоновано до переведення, як це передбачено Законом України «Про запобігання корупції», суд першої інстанції встановив наявність конфлікту інтересів та упередженість керівного складу при поданні інформації, на підставі якої був прийнятий оскаржуваний наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію змін до штатного розпису".
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію змін до штатного розпису" є таким, що порушує права позивача, як викривача, та є негативним заходом впливу, оскільки за результатом його прийняття посада позивача була скорочена, а самого позивача переведено на іншу роботу в іншу місцевість.
Разом з цим, з метою ефективного захисту порушеного права позивача, зважаючи на те, що причиною відсутності у штатному розписі на 2019 рік посади, яку обіймав позивач, є наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596, який підлягає скасуванню, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу Одеської митниці Держмитслужби від 02.12.2019 року №1 в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» із зобов`язанням Одеської митниці Держмитслужби внести зміни до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2018 рік шляхом введення до штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» та здійснити переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби.
В апеляційній скарзі Одеська митниця Держмитслужби, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, і помилково не враховано, що формування штатних розписів є виключною компетенцією митниці, під час реалізації якої враховуються як фінансові можливості органу на забезпечення його функціонування так і якісні та оперативні показники діяльності митниці, її структурних підрозділів. Апелянт зазначає, що необхідність внесення змін до штатного розпису та організаційної структури митного поста «Південний» пов`язана з тим, що відсутність у штатному розписі митниці посади заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» призводить до виникнення труднощів під час оперативного вирішення питань з митного контролю та митного оформлення транспортних засобів та вантажів, виконання доручень керівництва, якісного, повного та своєчасного виконання покладених на структурний підрозділ завдань, взаємодії з іншими структурними підрозділами у разі відсутності начальника відділу з поважних причин, про що начальником митного поста «Південний» службовою запискою від 31.10.2017 року №2407/15-70-63 повідомлено керівництво митниці. Під час проведення заходів у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби забезпечено ознайомлення підпорядкованого особового складу відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» про можливі зміни істотних умов державної служби, враховано інформацію щодо переважних прав на залишення працівників на роботі з урахуванням порівняльного аналізу кваліфікованих вимог та продуктивності праці, у тому числі освітнього рівня, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, підвищення кваліфікації та інше. У зв`язку із надходженням на адресу Одеської митниці ДФС листа Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції Національного агентства з питань запобігання корупції щодо можливого порушення прав позивача керівництвом митниці призупинялось проведення всіх реорганізаційних заходів, пов`язаних із зміною істотних умов державної служби посадових осіб відділу митного оформлення №2 митного поста"Південний» Одеської митниці ДФС до вирішення зазначених питань. Разом з цим, враховуючи висновки довідки Нацдержслужби про те, що наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію переліку змін до штатного розпису" не суперечить вимогам законодавства про державну службу та не порушує прав головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС Тарновського А.Ф. у частині дотримання вимог Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-УІІІ, підтверджується правомірність видання Одеської митницею ДФС вказаного наказу. Отже, наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017року №596 "Про введення в дію переліку змін до штатного розпису" не суперечить вимогам законодавства про державну службу, прав та законних інтересів позивача не порушує, видання цього наказу жодним чином не перебуває у причинному зв`язку із діяльністю позивач, як викривача, а відтак є необґрунтованими та помилковими твердження позивача, що видання вказаного наказу є загрозою для нього негативного заходу впливу у вигляді скорочення відповідної посади, а вимоги щодо зобов`язання відповідача внести зміни до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби шляхом введення до штатного розпису посади головного державного інспектора ВМО №2 МП «Південний», та здійснити переведення позивача на вищезазначену посаду суперечать Закону України "Про державну службу".
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення. Також, позивач просить під час апеляційного розгляду встановити судовий контроль за виконанням рішення суду та постановити окрему ухвалу щодо усунення причин і умов, що сприяли системним порушенням відповідачем антикорупційного законодавства.
У відзиві на апеляційну скаргу Національне агентство з питань запобігання корупції зазначає про необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування рішення суду.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач перебував на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС.
27.09.2017 року начальником відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці ДФС та начальником митного поста Південний Одеської митниці ДФС Тарновському А.Ф. повідомлено про прийняте рішення щодо зміни умов його праці у вигляді зміни режиму роботи з 01.10.2017 року з позмінно (цілодобово) на 5-денний робочий тиждень.
16.11.2017 року головою Державної фіскальної служби України затверджено перелік змін №7 до штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік.
20.12.2017 року начальником Одеської митниці ДФС видано наказ №596 «Про введення в дію змін до штатного розпису», згідно з пунктом 1 якого введено в дію з 26 грудня 2017 року затверджений в.о. голови Державної фіскальної служби України перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, відповідно до якого скорочується одна посада головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС та вводиться нова посада заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС.
На підставі вказаного наказу начальником митниці видано розпорядження від 27.12.2017 року №88-р "Щодо проведення заходів у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби".
Відповідно до вказаного розпорядження зобов`язано забезпечити ознайомлення підпорядкованого особового складу відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" під особистий підпис з наказом Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію змін до штатного розпису" та можливу зміну істотних умов державної служби відповідно до статті 43 Закону України "Про державну службу" з обов`язковим наданням копій відомостей про ознайомлення до відділу по роботі з персоналом.
Також, вказаним розпорядженням від 27.12.2017 року №88-р зобов`язано надати керівництву митниці перелік підпорядкованих посадових осіб, щодо яких встановлені обмеження на звільнення у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників у відповідності до вимог статей 119, 179, 184, 197, 252 Кодексу законів про працю України та інших обмежень, передбачених чинним законодавством, та інформації щодо переважних прав на залишення на роботі у відповідності до вимог статті 42 КЗпП України з урахуванням порівняльного аналізу кваліфікованих вимог та продуктивності праці, у тому числі освітнього рівня, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, підвищення кваліфікації та інше.
Відповідно до висновків Національного агентства України з питань державної служби від 08.02.2018 року №01-03/85-8 наказ Одеської митниці від 20.12.2017 року №596 «Про введення в дію переліку змін до штатного розпису» не суперечить вимогам законодавства про державну службу та не порушує прав головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС Тарновського А.Ф. у частині дотримання вимог Закону України від 10.12.2015 року №889 «Про державну службу». Також, у висновках зазначено, що питання щодо порушення вимог статті 53 Закону України від 14.10.2014 року №1700-VII «Про запобігання корупції» відноситься до компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, та не є предметом розгляду при проведенні перевірки Міжрегіональним управлінням, а відтак інформація щодо можливого порушення антикорупційного законодавства підлягає направленню до НАЗК.
Також, судом з`ясовано, що згідно листа Одеської митниці ДФС від 06.04.2017 року №1032/15-70-18 за результатами функціонування за введеною організаційною структурою встановлено наявність деяких проблемних питань щодо здійснення митного контролю та митного оформлення відповідними підрозділами митних постів. З метою підготовки обґрунтованих пропозицій щодо внесення змін до структури митниці в частині підрозділів митних постів, запропоновано надати до управління організації митного контролю для узагальнення обґрунтованої пропозиції з даного питання за наведеною формою.
Відповідно до службової записки від 10.04.2017 року №734/15-70-63 наданої начальнику управління організації митного контролю на виконання службової записки від 06.04.2017 року №1032/15-70-18 та за результатами функціонування введеної наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року №1 структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік, було встановлено наявність деяких проблемних питань щодо здійснення митного контролю та митного оформлення відповідними підрозділами митного поста «Південний». У зв`язку з цим пропонується внести зміни до структури Одеської митниці в частині підрозділів митного оформлення митного поста «Південний», шляхом збільшення штатної чисельності митного поста «Південний» відділу митного оформлення №2 на 1 особу, а саме для введення посади заступника начальника відділу.
Необхідність таких змін обумовлюється тим, що відсутність штатної посадової особи, яка замінює керівника структурного підрозділу призводить до виникнення труднощів під час оперативного вирішення питань з митного контролю та оформлення, виконання доручень керівництва, якісного повного та своєчасного виконання покладених на структурний підрозділ завдань, взаємодії з іншими структурними підрозділами, тощо (професійна підготовка, тимчасова непрацездатність, щорічна відпустка та інші поважні причини відсутності керівника структурного підрозділу).
В подальшому, службовою запискою від 28.07.2017 року №1661/15-70-63 начальник м/п «Південний» повідомив начальника Одеської митниці ДФС про необхідність збільшення штатної чисельності м/п «Південний» на 5 штатних одиниць з урахуванням існуючого стану та реальних планів розширення обсягу зовнішньоекономічних операцій підприємствами у зоні діяльності митного поста.
Разом з цим, 31.10.2017 року, тобто після повідомлення позивачем про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, а саме начальником митного поста "Південний", начальник митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС надав начальнику Одеської митниці ДФС службову записку щодо внесення пропозицій про зміни до організаційної структури та штатного розпису митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС шляхом виключення з штатного розпису митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС відділу митного оформлення №2 посади головного державного інспектора та включення до штатного розпису посади заступника начальника відділу митного оформлення №2.
В обґрунтування необхідності таких змін вказані ті ж підстави, що й в службовій записці від 10.04.2017 року.
Наказом Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 року №36 введено в дію штатний розпис на 2018 рік Одеської митниці ДФС.
Також, згідно службової записки начальника м/п «Південний» від 15.02.2018 року №290/15-70-63, повідомлено, що протягом останніх років ключові показники роботи м/п «Південний» демонструють помітне зростання. Реалізація інвестиційних проектів призвела до критичного збільшення навантаження на інспекторський склад митного поста «Південний», штатна чисельність якого, навпаки, регулярно скорочується, у зв`язку з чим з метою забезпечення якісного виконання завдань, покладених на пост, запропоновано розглянути питання щодо збільшення штатної чисельності митного поста «Південний» на 5 штатних одиниць.
Крім того, за інформацією наданою представником Одеської митниці Держмитслужби, відповідно наказу Одеської митниці ДФС №310-о від 19.04.2018 року заступником начальника ВМП№2 ПМ «Південний» був призначений ОСОБА_2 , з моменту утворення ПМ «Південний» Одеської митниці Держмитслужби та по цей час посада заступника начальника ВМО №2 МП «Південний» Одеської митниці Держмитслужби є вакантною.
Наказом Одеської митниці Держмитслужби від 02.12.2019 року №1 введено в дію штатний розпис Одеської митниці Держмитслужби.
Відповідно до штатного розпису на 2019 рік кількість штатних посад у відділі митного оформлення №2 митного посту «Південний» складає 10 одиниць, в т.ч. 2 посади головного державного інспектора та 1 посада заступника начальника відділу.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
За правилами ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 53 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 року №1700-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.
З огляду на обставини справи, судом першої інстанції вірно враховано, що позивач є викривачем в розумінні Закону України «Про запобігання корупції».
Отже, з моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває певний імунітет, суть якого розкрито в ч. 3 вказаної статті Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 року №1700-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).
Так, відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Водночас, такий імунітет не є абсолютним та має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.
У тому числі, обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним. Під негативним заходом впливу може розумітись також і позбавлення або обмеження певного права викривача в порівнянні з іншими працівниками.
Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.
Під час вирішення спору, судом першої інстанції вірно враховано, що згідно листа Одеської митниці ДФС від 06.04.2017 року №1032/15-70-18 за результатами функціонування за введеною організаційною структурою встановлено наявність деяких проблемних питань щодо здійснення митного контролю та митного оформлення відповідними підрозділами митних постів. З метою підготовки обґрунтованих пропозицій щодо внесення змін до структури митниці в частині підрозділів митних постів, запропоновано надати до управління організації митного контролю для узагальнення обґрунтованої пропозиції з даного питання за наведеною формою.
Відповідно до службової записки від 10.04.2017 року №734/15-70-63, наданої начальнику управління організації митного контролю на виконання службової записки від 06.04.2017 року №1032/15-70-18, та за результатами функціонування введеної наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року №1 структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік, встановлена наявність деяких проблемних питань щодо здійснення митного контролю та митного оформлення відповідними підрозділами митного поста «Південний». У зв`язку з цим пропонується внести зміни до структури Одеської митниці в частині підрозділів митного оформлення митного поста «Південний», шляхом збільшення штатної чисельності митного поста «Південний» відділу митного оформлення №2 на 1 особу, а саме для введення посади заступника начальника відділу.
Необхідність таких змін обумовлюється тим, що відсутність штатної посадової особи яка замінює керівника структурного підрозділу призводить до виникнення труднощів під час оперативного вирішення питань з митного контролю та оформлення, виконання доручень керівництва, якісного повного та своєчасного виконання покладених на структурний підрозділ завдань, взаємодії з іншими структурними підрозділами, тощо (професійна підготовка, тимчасова непрацездатність, щорічна відпустка та інші поважні причини відсутності керівника структурного підрозділу).
В подальшому, службовою запискою від 28.07.2017 року №1661/15-70-63 начальник м/п «Південний» повідомив начальника Одеської митниці ДФС про необхідність збільшення штатної чисельності м/п «Південний» на 5 штатних одиниць з урахуванням існуючого стану та реальних планів розширення обсягу зовнішньоекономічних операцій підприємствами у зоні діяльності митного поста.
Разом з тим, вже 31.10.2017 року, тобто після повідомлення позивачем про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції іншою особою, а саме начальником митного поста "Південний", начальник митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС надав начальнику Одеської митниці ДФС службову записку щодо внесення пропозицій про зміни до організаційної структури та штатного розпису митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС шляхом виключення з штатного розпису митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС відділу митного оформлення №2 посади головного державного інспектора та включення до штатного розпису посади заступника начальника відділу митного оформлення №2.
В обґрунтування необхідності таких змін вказані ті ж підстави, що й в службовій записці від 10.04.2017 року.
Також, згідно службової записки начальника м/п «Південний» від 15.02.2018 року №290/15-70-63, останнім повідомлено, що протягом останніх років ключові показники роботи м/п «Південний» демонструють помітне зростання. Реалізація інвестиційних проектів призвела до критичного збільшення навантаження на інспекторський склад митного поста «Південний», штатна чисельність якого, навпаки, регулярно скорочується, у зв`язку з чим з метою забезпечення якісного виконання завдань, покладених на пост, запропоновано розглянути питання щодо збільшення штатної чисельності митного поста «Південний» на 5 штатних одиниць.
Крім того, за інформацією наданою представником Одеської митниці Держмитслужби, відповідно наказу Одеської митниці ДФС №310-о від 19.04.2018 року заступником начальника ВМП№2 ПМ «Південний» був призначений ОСОБА_2 , з моменту утворення ПМ «Південний» Одеської митниці Держмитслужби та по цей час посада заступника начальника ВМО №2 МП «Південний» Одеської митниці Держмитслужби є вакантною.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що вказані обставини свідчать про реальну потребу у збільшенні штатної чисельності працівників відділу, проте без нагальної необхідності запропоновано вивести зі штату посаду головного державного інспектора відділу, що в подальшому реалізовано прийняттям відповідного наказу.
При цьому, відповідачем не обґрунтовується належними та допустимими доказами необхідність виведення зі штату саме посади головного державного інспектора, при наявності у відділі посад з меншим колом обов`язків.
Між тим, відповідно до п. 1.8 Посадової інструкції головного державного інспектора, чинної на момент прийняття наказу Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію змін до штатного розпису", головний державний інспектор виконує обов`язки начальника відділу під час його відсутності у зв`язку з відпусткою, хворобою та іншими поважними причинами.
У зв`язку із чим, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем не доведено необхідність виведення посади головного державного інспектора та введення окремої посади заступника начальника відділу.
Водночас, судом першої інстанції надано вірну правову оцінку обставинам справи та правильно враховано, що в той час, коли впроваджувались зазначені організаційні заходи, відповідачем ініційовано службове розслідування стосовно позивача, за результатом якого Одеською митницею ДФС видані накази від 24.01.2018 року №52-о, від 05.02.2018 року №88-0 про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 15 серпня 2019 року по цій справі, у відповідній частині позовних вимог, визнано протиправними та скасовано вказані накази відповідача.
Так, підставою для скасування наказів митниці стало те, що до складу дисциплінарної комісії, яка встановила факт неналежного виконання посадових обов`язків головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС Тарновським А ОСОБА_3 , входив ОСОБА_4 (на посаді заступника голови дисциплінарної комісії), відносно якого позивачем повідомлено спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції про вчинення злочину.
Вказані обставини, а саме факт участі у голосуванні особи (більше того на посаді заступника голови дисциплінарної комісії), щодо якої позивачем повідомлено про скоєння корупційного злочину, свідчили про наявність конфлікту інтересів, упередженість та неможливість віднесення оспорюваних наказів до критерію обґрунтованості і правомірності.
При цьому, наявність зазначених дисциплінарних проваджень мала безпосереднє значення при вирішенні питання щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі.
Враховуючи те, що всі пропозиції щодо виведення посади позивача зі штату надавались його безпосереднім керівником начальником митного посту «Південний» - ОСОБА_5 . ОСОБА_6 , щодо якого позивачем повідомлено про скоєння корупційного злочину, та часові рамки надсилання такої інформації, а також враховуючи інформацію викладену в службових записках щодо здійснення кадрових змін, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що має місце наявності конфлікту інтересів при поданні інформації, на підставі якої був прийнятий оскаржуваний наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію змін до штатного розпису", про що свідчить саме послідовність подій.
З огляду на викладене, а також те, що відповідач не включив позивача до переліку підпорядкованих осіб, щодо яких встановлено обмеження на звільнення та до переліку посадових осіб, яких запропоновано до переведення, як це передбачено Законом України «Про запобігання корупції», суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію змін до штатного розпису" є таким, що порушує права позивача, як викривача, та є негативним заходом впливу, оскільки за результатом його прийняття посада позивача була скорочена, а самого позивача переведено на іншу роботу в іншу місцевість.
При цьому, судом першої інстанції вірно враховано, що в подальшому погодження на роботу в іншій місцевості позивач у поданій відповідачу заяві обґрунтував вимушеним крок задля збереження робочого місця та можливості отримання доходу в умовах реального часу та ринку праці, а відтак ці обставини ніяким чином спростовують факт порушеного права позивача у зв`язку із виданням оспорюваних наказів.
Водночас, судом першої інстанції вірно зазначено, що з метою ефективного захисту порушеного права позивача, зважаючи на те, що причиною відсутності у штатному розписі на 2019 рік посади, яку обіймав позивач, є наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596, який підлягає скасуванню, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці Держмитслужби від 02.12.2019 року №1, в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» також підлягають задоволенню.
Разом з цим, оскільки апеляційним судом не встановлено інших порушень, наявність яких заважає відновити права позивача шляхом задоволення позову, а також, з огляду на те, що питання щодо встановлення судового контролю шляхом подання суб`єктом владних повноважень належить до повноважень суду першої інстанції, яким ухвалено відповідне рішення, колегія суддів не вбачає обставин для застосування приписів ст.ст. 249, 382 КАС України.
З огляду на наведене, оскільки судом першої інстанції повною мірою з`ясовані обставини справи, висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 13.07.2020 року.

   Головуючий суддя:                                                            О.В. Єщенко
                             
                            судді:                                                            О.О. Димерлій
                                                                                                    
                                                                                                   Т.М. Танасогло