ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року 
м. Київ
справа № 755/12139/18
адміністративне провадження № К/9901/65609/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Яковенка М. М.,
суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,
розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу №  755/12139/18
за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в м.  Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України,
за касаційною скаргою громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського районного суду м. Києва (суддя: В. П. Гончарука) від 14 серпня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду (колегія у складі суддів: Я. М. Василенко, В. В. Кузьменко, Є. В. Чаку) від 11 вересня 2018 року, 
УСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві звернулось до суду з адміністративним позовом, у якому просило: 
- примусово видворити громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , за межі України;
- затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, необхідний для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більше як на шість місяців. 
2. Вимоги адміністративного позову мотивовано тим, що в Україні з міркувань національної безпеки та з метою захисту українського суспільства тривають системні заходи з протидії незаконній міграції. До цієї роботи залучені міграційна та прикордонна служби, Національна поліція та Служба безпеки України. Згідно вимог українського законодавства, іноземці та особи без громадянства перебувають на території України виключно на підставах, визначених законом. Іноземці, які перебувають в Україні, на рівних правах з громадянами України зобов`язані поважати та дотримуватися українського законодавства. Після того, як закінчилися підстави для перебування на території нашої держави, іноземці та особи без громадянства. Після того, як закінчилися підстави для перебування на території нашої держави, іноземці та особи без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України, відповідно до вимог закону. 11 серпня 2018 року у ході проведення профілактичних заходів з виявлення іноземців та осіб без громадянства, які нелегально перебувають на території України, співробітниками Національної поліції за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 22 (хостел), був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходиться в Україні без наявних законних підстав та документів, які б надавали право законного перебування його та території України.
3. Рішенням Дніпропетровського районного суду м. Києва від 14 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2018 року, позов задоволено.
Примусово видворено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі України.
Затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, необхідний для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більше як на шість місяців.
Рішення звернуто до негайного виконання.
4. Не погоджуючись з рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій, 06 листопада 2018 року відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Дніпропетровського районного суду м. Києва від 14 серпня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2018 року та прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. 
5. Ухвалою Верховного Суду (склад колегії суддів: Бевзенко В. М. (судді-доповідача), суддів Данилевич Н. А., Шарапа В. М.) від 08 листопада 2018 року клопотання відповідача задоволено та поновлено строк на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача та встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 26 листопада 2018 року.
6. 26 листопада 2018 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якій позивач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду першої та  апеляційної інстанцій залишити без змін.
7. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 травня 2020 року № 748/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Бевзенка В. М., що унеможливлює його участь у розгляді касаційної скарги.
8. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 07 травня 2020 року, визначено склад колегії суддів: Яковенко М. М. - головуючий суддя, Дашутін І. В., Шишов О. О.
9. Ухвалою Верховного Суду від 22 червня 2020 року справу прийнято до провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 прибув до України з метою в подальшому потрапити в одну із країн членів Євросоюзу.
11. Співробітниками міграційної служби 11 серпня 2018 року був виявлений відповідач по вул. Березняківська, 4-А, м. Києва.
12. За порушення правил перебування іноземців на території України працівниками Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі - КУпАП). 
13. У вказаному протоколі встановлені наступні обставини, а саме: відсутність у відповідача документів, які б надавали право на перебування на території України, відсутність власного житла, постійного законного джерела існування, свідчать про те, що ним порушені вимоги статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
14. З метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, на підставі положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та спільного наказу МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 позивачем було прийнято рішення про примусове повернення за межі України та зобов`язано покинути територію України у термін до 12 серпня 2018 року.
15. Позивачем встановлено, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 рішення про примусове повернення з території України не виконав, у зв`язку із чим позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
16. Разом з тим, судами встановлено, що рішення про примусове повернення в країну походження відповідачем в установлений строк не виконано.
IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що порушення відповідачем законодавства України про перебування на території держави, невиконання відповідачем без поважних причин рішення про примусове повернення в країну походження в установлений строк та невжиття заходів щодо вчинення будь-яких дій щодо легалізації перебування на території України, свідчить про його ухилення від виїзду з території України.
18. Враховуючи встановлений факт порушення громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 встановленого порядку перебування іноземних громадян на території України, а саме - проживання без документів на право проживання в Україні, а також факт невиконання рішення позивача про примусове повернення за межі України, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що відповідач має бути видворений за межі території України із тимчасовим затриманням з метою поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі.
20. Касаційна скарга обґрунтована тим, що відповідачу копія рішення про примусове повернення відповідача в країну походження надана не була, а він знаходився у Державній установі «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» і лише 25 жовтня 2018 року зміг звернутися за правничою допомогою, що унеможливило оскарження ним цього рішення у порядку та строки, передбачені законодавством. Також, відповідача було виявлено та затримано 11 серпня 2018 року, цього ж дня винесено рішення про примусове повернення відповідача в країну походження та зобов`язано виконати це рішення у строк до 12 серпня 2018 року, проте, з 11 серпня 2018 року до 14 серпня 2018 року було затримано та він утримувався працівниками поліції та міграційної служби. Таким чином, відповідач був позбавлений можливості виконати рішення про примусове його повернення в країну походження самостійно та у встановлений час, тобто в нього були поважні причини, через які він не міг вчасно покинути території України.
21. Враховуючи викладене, скаржник вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, а суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо доведеності факту невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, разом з тим відсутні також і обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухиляється чи буде ухилятися від виконання рішення про примусове повернення.
22. Також, відповідач просить суд звернути увагу, що територіальним підрозділом Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 11 серпня 2018 року, яким зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 12 серпня 2018 року з порушенням вимог статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
23. Водночас, скаржник зазначає, що він не володіє державною мовою у достатньому обсязі, при розгляді справи судом першої інстанції йому не було залучено перекладача, права та обов`язки відповідачеві роз`яснено не було, він не мав змоги заявити клопотання про надання йому правничої допомоги та у повній мірі скористатись процесуальними правами.
24. Крім того, всупереч положень частини чотирнадцятої статті 289 КАС України, згідно якої розгляд питань, визначених цією статтею, здійснюється судом за обов`язкової участі сторін, судом першої інстанції розглянуто справу без присутності відповідача, що відповідно до пункту 3 частини третьої статті 317 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення. Однак, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не надав оцінці вказаній обставинні.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Враховуючи положення пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №  460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.
26. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, у відповідності до частини першої статті 341 КАС України, виходить з наступного.
27. Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI).
29. В силу вимог частини першої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
30. Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
31. Згідно частини третьої статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
32. Відповідно до частини четвертої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
33. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята стаття 26 Закону № 3773-VI).
34. Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
35. Відповідно до частини третьої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
36. Частиною четвертою статті 30 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
37. Суд з аналізу норм статей 26 та 30 Закону № 3773-VI зауважує, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду, а також ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
38. Як вбачається з матеріалів справи, рішення про примусове повернення відповідачем не оскаржено та, відповідно, не становить предмет спору у даній справі. Відтак, не заслуговують на увагу посилання скаржника щодо незаконності та необґрунтованості рішення позивача про примусове повернення відповідача.
39. Судами встановлено, що відповідно до прийнятого рішення про примусове повернення іноземець повинен був самостійно залишити територію України, тобто виїхати до будь-якої країни світу, в строк зазначений у рішенні - до 12 серпня 2018 року. 
40. Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач ухилявся від виконання цього рішення. 
41. В касаційній скарзі, а також у апеляційній скарзі відповідач неодноразово зазначав, що не міг добровільно виконати рішення про примусове повернення в країну походження, оскільки був одразу затриманий працівниками міграційної служби та поміщений у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України. 
42. Проте судами першої та апеляційної інстанції не надано належної оцінки цим обставинам.
43. Окрім того, скаржник також просив звернути увагу на те, що територіальним підрозділом Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 11 серпня 2018 року, яким зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 12 серпня 2018 року з порушенням вимог статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
44. Крім того, Верховний Суд зауважує, що в доводах апеляційної скарги скаржник посилався на порушення судом першої інстанції приписів статті 16 КАС України щодо ненадання йому безоплатної правової допомоги.
45. В матеріалах справи відсутні докази того, що під час затримання відповідача чи під час розгляду справи в суді першої інстанції, відповідачу було запропоновано чи надано безоплатну правову допомогу. Однак, залишаючи рішення суду першої інстанції в силі, суд апеляційної інстанції не надав оцінки цим доводам.
46. На переконання колегії суддів суду касаційної інстанції, судом першої та апеляційної інстанцій при перегляді адміністративної справи не надано оцінку доводам учасників справи, не досліджено надані ними докази, не надано оцінку обставинам, на які посилюється учасники справи.
47. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
48. Таким чином, зважаючи на приписи   статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
49. Судам під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої   статті 2 КАС України   та з урахуванням установленого   статтею 6 цього Кодексу   принципу верховенства права.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського районного суду м. Києва від 14 серпня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2018 року у справі №  755/12139/18 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Дніпропетровського районного суду м. Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                 М. М. Яковенко

Судді                                                                                                    І. В. Дашутін

                                                                                                    О. О. Шишов